徐爱国论法理学的死亡 中国法理学的死亡及其生的可能 | 王若磊

王若磊,男,陕西西安人,1985年生,中央党校政法部副教授,研究领域法理学、当代政治哲学。在《法学研究》、《环球法律评论》、《法学》、《中国法律评论》、《人民日报》等刊物发表文章数十篇,出版专著《政治问责论》。

目次

一、是否存在中国法理学?

二、如何理解和把握中国现实及真实的中国问题:从经济学家的研究谈起

三、中国法理学如何试着可能

来源:法哲学与政治哲学论坛编者按

2016年5月14至15日,在商务印书馆的支持下,一群来自全国多所高校,对法理学研究感兴趣的青年学人在北京昌平区召开了题为“自然法青年学术论坛暨中国法理学研究路向之反思”的研讨会,与会青年学者提交了近十万字的笔谈文字。

这些文字已经部分地摘要发表,有关自然法的代表性文字发表在《中国社会科学报》2016年7月20日的法学版上(见法哲学与政治哲学论坛公众号2016年8月的转载),余下的一部分涉及有关当代中国法理学反思的文字,分别发表在《济宁学院学报》(2016年第4期)和《重庆文理学院学报》(社会科学版)(2016年第6期)上。

这些文字或者可以视为对前段时期有关中国法理学是否死亡的探讨的一种回应,因此,我们觉得仍然有转载的必要,以期引起我们对当代法理学之发展与更新的进一步反思。

本期刊发的是中央党校政法部王若磊副教授题为“中国法理学的死亡及其生的可能”一文(原题为“不曾生,何谈死?中国法理学的死亡及其生的可能”,载于《济宁学院学报》,2016年第4期,为便于阅读,转载省略了全部注释),文章认为,回答“中国法理学是否死亡”的设问,前置问题是是否存在“中国法理学”。

由于学术共同体的缺乏和学术积累不足,目前还未形成这一学派,只有“法理学这门学科在中国”。然而,以中国现实这一地方性知识作为起点推出普遍化理论的中国法理学在理论上是可能存在的。

中国经济学界对中国经济奇迹及其内在机理的研究与归纳说明这一方向是可能的。不过,当前法政学界既缺乏经济学界的理论积累,也缺乏对现实的深刻把握。因此要形成“法理的中国学派”,至少需甘坐十余年冷板凳的积累、对中国经验的扎实研究和良性的学术生态,切忌急功近利、沽名钓誉。

近期,徐爱国教授一篇《中国法理学的死亡》一石激起千层浪,继十年前邓正来教授《中国法学向何处去》之后再度引发了学界对于中国法学主体性的拷问。实际上,对于虽历经三十多年但仍浮在表面、起个大早赶个晚集、看着热闹但虚假繁荣的中国法理学而言,没有打牢理论根基就开始思考这个问题似乎略显为时尚早。

但这样的发问毕竟还有它的意义,通过此时的讨论给中国法理学的问题意识、研究方法和学术规范重新定位、及时纠偏、寻求方向与共识是有必要的。

一、是否存在中国法理学?

探讨中国法理学是否死亡,前置的问题是“是否存在中国法理学”?如何理解“中国法理学”这一概念?有学者认为存在jurisprudence in China(法理学在中国),但不存在jurisprudence of China(中国的法理学)。

这一判断基本公允。如果我们将法理学作为一种具有学理性的法学研究部门,“法理学在中国”是存在的。自改革开放甚至追溯到清末,我们就有关于法律一般理论的研究,这门学科确实在中国存在。

但是“中国的法理学”(jurisprudence of China)是什么意思?从语法上可以理解为“针对中国的法理学”或“中国所独有的法理学”。这一命题是否可能?

我们先问,世界上是否存在美国的法理学、英国的法理学,抑或德国的法理学?有人可能会说“有”。不同国家法理学的研究方法、风格和观点是有差异的。大体而言,英国法理学偏重分析实证主义,德国法理学主流是比较晦涩的法律推理和法律论证理论,美国风格则较为多样,但法律现实主义更受偏爱。因此,这些国家看上去好像有自己的法理学。

然而这个表述太过宽泛。首先,法理学本质上是一个普遍的学科,探究法律背后普遍的道理,一般没有国别之分。英美法德的研究首先并不是立足于自身或者回答自身特殊性的问题才产生了不同的法理学的。

其次,即使存在风格和观点上的差异,我们一般不如此称呼,而是以其研究进路来标注,比如法律实证主义、法律现实主义等、自然法学等,以更加实质地揭示其内在品性。

再次,即使可以称呼英国法理学、美国法理学、德国法理学,不同的“标签”背后本质是“流派”不同,并不代表它本身是“地方性知识”。其立足点并非一时一地,只是对某一普遍性问题的某种解答恰好在英国、美国或德国首先出现或更为流行、更受认可,一批志同道合者恰好聚集在某地。

但它们的问题意识一开始就是普遍的,问题甚至不是从“地方性困惑”开始的。因此,确实存在不少以地域命名的学派,比如经济学的奥地利学派、芝加哥学派,哲学的苏格兰启蒙运动、马堡学派,历史的加州学派、京都学派等,这里的一批人共享某种观点,但本质上是方法论、核心观点、价值观上的志同道合,并不是只能用在本地的“地方性知识”,甚至不是针对当地问题“引发-启发”出的普遍性知识。

因此,奥地利学派、芝加哥学派它们的观点同样可以走出当地影响世界。

然而,仍有一个问题不得不问,英美德法的法理学代表的普遍性是否只是“西方”的普遍性?是否存在伊斯兰法理学、印度法理学、非洲法理学?这些地域和与英美德法的差异是“古今”的差异还是“中西”的差异?是平行的文化上的差异,还是纵向“现代性-进步”意义上的差异?如果不谈宗教、文化、道德、习俗,单纯讲世俗的法律,西方法治的现代性是一种历史必然么?

这个问题太过复杂,在缺乏充分论证前是无法随意给出“是”或“否”的答案的。不过,对此问题暂时存疑的态度要求我们不能简单否认自身的主体性,需先假设它可能是存在的,要把自身先研究起来。

所以,一开始关于“是否存在中国法理学”的发问,实质上是关乎“法理学的中国学派”是否可能这一问题。如此一来,“中国学派”也就有了两种“可能”的存在方式,一是对普遍性知识有着独到见解,如芝加哥学派、奥地利学派那样;另一种是中国的地方性知识获得了普遍性的影响。

那么,简单回答“是否存在法理学的中国学派”这一问题,答案基本上是明确的:实然层面,目前肯定没有。无论是前者还是后者,一个学派之所以可能至少需有一些形式上的标准。首先是“有共识”:共识包括,(1)存在普遍问题意识,但又有着独到的切入点;(2)最关键的是有研究这个问题独到的方法或独特的风格;(3)对问题有独到的见解和答案,存在核心观点;在知识共识方面上述三点至少需有一个;其次是“有人马”:学派由人和文献承载,要形成认同此观点和方法的研究共同体,出现一批有影响力的文献。

在这个意义上,我们还没有“法理学的中国学派”。从问题到方法再到答案,既没有独创性,也缺乏共识。当学界都在自说自话,没有扎实的积累、严肃的交锋和一定程度上有创见的共识,何谈学派?未曾生、何谈死?此时试图谈学派、建学派,不过是一种虚荣的好大喜功,甚至是功利的跑马圈地。

不过,如前所述,应然层面,上述两种”法理学的中国学派”其“可能性”是存在的。但又如何可能?要实现第一种,能对普遍法理学有所创见,需先照着讲、学着讲、跟紧读。我们目前还只是停留在“法理学这门学科在中国”的初生阶段,甚至还未到达起步的“普遍的前沿法理知识在中国”的积累阶段,连第一步还没有走好。

形成第一种中国学派,扎实的积累并与当代法理学最前沿对接是基础和前提,我们又有多少人能够与德沃金(Dworkin)、菲尼斯(Finnis)、拉兹(Raz)或者沃尔德伦(Waldron)等人对话?有多人能介入当代法理学、政治哲学的核心争论?不能如此,又何谈产生“竞争性观点”?更何谈自己的学派?整个学术共同体甘做二十年冷板凳奋起直追、做好基础学术训练、培育至少两代学人之后才可能有一丝“普遍法理学的中国学派”的期待可能,就像奥地利学派一样。

同样,第二种从地方性知识进入普遍法理学的进路也是可能的,它所需的积累作为前提准备与第一种类似,二者也相辅相成,但进路有所不同。后文将集中探讨后者。

二、如何理解和把握中国现实及真实的中国问题:从经济学家的研究谈起

形成“中国学派”,从地方性到普遍性,可能性在哪里?这里并不是说回到中国文化的传统资源(如秋风、蒋庆等人)探讨政道与治道,开启一条迥异于现代世界的道路(个人认为这是行不通的,话语和理念已经迥异于现代);而是指从现实出发,从中国当下出发,挖掘不同于现代西方主流的法政理论、治理思路或解决方案。中国政制与秩序和西方治理的现实运转机制及效果的差异性给了产生这一学派的可能。

这又如何可能?实际上,我们可以从中国经济学家们的研究中看到这种可能性。中国法政学界在这一点上应向经济学界学习。

中国顶尖的中国经济学家都在研究什么?他们大都不约而同地试图在解释“中国经济的奇迹”,用概念和范式将其背后的机理抽象出来,形成对“经济增长”的另一种理论阐释。这时,这种解释可能就有了普遍性,一方面能在理论上修正、或解构、甚至推翻西方经典的自由主义经济学的理论假说或结论;另一方面在实践上,它对许多发展中国家有了一定具有普遍性的借鉴意义。

比如林毅夫提出了“比较优势”理论,大意是说一个后发国家应该根据自己现有的经济资源和要素禀赋(如资本、资源与劳动力与其他国家的对比情况)来制定产业政策,而不是盲目赶超西方或模仿他们追逐高精尖的科技前沿。建国初期我们盲目采取“追赶战略”,但实际上当时的经济要素禀赋并不支持我们将所有资源都投入到这些资本密集、技术密集的重工业之上。

强行发展这些产业必然需要采取补贴政策,因为我们的生产成本相对于发达国家肯定更高,产品价格当然也就更贵,如不补贴就无法在市场上竞争和生存。

改革开放后我们的政策更符合比较优势,定位于劳动力密集、技术水平低、资本投入少的外向型出口加工业。如果当时照搬西方资本密集型的高投入、高产出的高科技前沿产业,我们的经济改革必然失败。

这一理论是从改革开放前后中国的经验教训及诸多发展中国家的历史中得出的,修正了西方主流经济理论的假设——即如要追求经济增长一定要不断创新,用高科技带动生产力的提高。这一理论从中国经验中来,成功提炼之后立即被认为很具说服力,动摇了西方主流经济理论,也影响了大多数发展中国家的产业政策。

又如,姚洋在解释中国经济奇迹时抽象出“泛利性政府”这一概念。经典的自由主义经济学认为实现经济增长应当小政府、大社会,政府中立不参与市场,让企业在市场中自发、自由竞争。然而中国的经验并不是这样,实际上,中国政府深度卷入了整个经济发展过程,这是中国经济奇迹的一个重要原因。

中国政府将本职工作与追求经济增长高度融为一体,视经济发展为政府压倒一切的中心工作。无论中央政府还是各级地方政府,都亲自参与招商引资、建设基础设施、推销国内产品,为工商业发展打地基、修道路、建园区、减税收。

可以说,世界上没有一个政府向中国政府这么重视基础设施建设。基础设施明显是经济发展的前提,它又具有外部性,企业都不愿负担这一成本。中国政府既不像新自由主义政府那样对经济放手不管,坐等市场自发秩序缓慢形成;又不像福利国家那样将公共财政投入消费福利之上,而是更多地投入到那些能带来生产力进一步提高、财富增长的再生产过程和基础设施建设之上。

这时,政府实际上向企业一样运转,地方政府间也向企业一样竞争。事实上,除英美等发达资本主义国家外,发展中国家单靠市场自己调节是不充分的,至少是效率很低的,难以实现追赶目标。而历史上,德日等国在追赶过程中,政府也是此种定位。

再如,钱颖一在解释改革开放初期中国经济起飞的原因时提出了“财政联邦主义”这一概念。先前很多解释都认为中国是因为中央集权才出现经济高速发展的,而钱颖一通过翔实的财税数据考察得出了“地方财政的分权主义”对中国经济腾飞的重要意义。

此外,还有很多观点和论断都是借助实践背后提炼出的理论冲击了主流经济学假设,比如汇率是否应当完全自由、休克疗法还是渐进双轨制、私有产权绝对保护还是相对保护有利于经济增长、产权明晰还是相对模糊对经济增长有利等。

所以,我们看到中国顶尖的经济学家很多都有一定的世界知名度,能与世界一流经济学家对话和争论,西方一流的经济学家也在引用他们的文章与著作。很多西方学者也开始转而研究中国奇迹何以可能,尝试提出不同的理论假说来推进或修正传统经济学理论。

这看上去是有了“经济学的中国学派”的雏形。虽然经济学界并未将之如此命名,或许它可能并不存在,但至少范式是存在的:它有着独特的问题意识、方法和结论,还有一批人和著作在争鸣与推进。

这里,我们先不谈上述解释的范式是否真的正确、真的符合中国发展的实际、真的揭示了中国发展的本质或者真的有异于西方理论,但至少形成了一种有理论深度、可以在一定程度上自圆其说的解读。这样的方法可以给中国的法政学界一些启示。

第一,法政学界的中国学派是有可能的。肯定有人会质疑说,经济学界有这个资本,因为经济有中国奇迹。然而平心而论,中国的法政领域也有,虽然可能成就没那么突出。但一方面,作为一个发展中国家,长期总体安全、稳定、高效、发展、统一、繁荣的局面不是所有政体都拥有的。

环顾四周,失败国家比成功国家多得多,不少方面甚至比发达国家出色。而套用传统西方政治法律理论比照中国体制的唱衰之声久矣,按道理已经崩溃好几次了;另一方面,较长时间高速发展的经济背后必然是政治因素发挥着决定性作用,经济体制、制度、政策及其秩序与落实都必须依赖于政治,谁不也会单纯得就经济看经济。因此,中国的法政秩序和成就至少是值得研究的。

第二,法政学界是否有能力。倘若有上述意识,方向对了就成功了一半。但法政学界是否有这个能力呢?经济学界的解释也并不只因为存在中国奇迹,挖掘者本身也非常重要。经济学界的成功至少有“理论能力”和“经验支撑”有两方面的因素:

一方面他们对主流经济学理论理解透彻、研究精深,接受过系统的学术训练,又与最前沿的理论发展时刻保持接触与跟进。上述理论并非是突发奇想、凭空迸发出来的,都有着学术上的传承与推进,是长期积累和训练的结果。

另一方面他们对中国现实把握深刻。无论林毅夫、周其仁、张维迎、姚洋等人,还是老一辈的厉以宁、茅于轼、吴敬琏等,其关于中国经济的著作,都能清晰地将中国经济每个领域——无论农村、国企、土地、价格、金融等——改革的来龙去脉及背后机理写的清清楚楚,而非如法律史教科书那样简单的资料堆砌。

试想,写这么一本中国当代法政改革史、中国政治秩序史,法学界又有谁能写的出来?当然,这种功力也是从经验中一点一滴堆积的。一是学问是用脚走出来的。

他们的研究大多经过了非常深入的调研,走访过国内外很多地方,包括很多发展中国家和欠发达国家;二是大理论是扎实严谨的小问题一个一个堆砌、积累起来的。宏观的发展范式是由中观改革(如土地、税收、国企等)的研究结论支撑的,而中观改革的机理是由具体微观(某时某地某项具体改革的经验教训和翔实数据分析)的结论支撑的。

经济学界有很多学者在做具体案例的数据统计、分析和调研,用一个一个扎实、严谨的小结论做实大的理论范式;三是实际上他们中很多人本身就是改革开放后经济决策的参与者,亲历整个过程。

因此,如果我们承认法政领域也可能有自己的优势,同时又不那么完全符合西方主流的政治理论,那么,我们是否能够在真实地“了解”中国政治法律本身运转方式的基础上,“理解”这一运转过程背后的内在机理呢?我们能否尝试研究中国“政治秩序起源”中哪些因素在发挥积极作用,这些因素之间又是如何互动的呢?

这里,福山《政治秩序的起源》以及《政治秩序与政治衰败》的研究范式同样能给我们启迪。福山追问的是一些具有根本性的重大议题:历史和现实中,为何有些国家有稳定的政治秩序,而有的国家却出现政治衰败?为何西欧治理良好,而照搬欧洲的非洲殖民地和南美殖民地却很糟糕?为何东亚成功了,而南亚却困难重重?福山试图在官僚体制、权力的法律限制和民主问责之间,在气候、地理、经济水平、意识形态、政治制度之间寻找答案。

实际上,这些大问题经济学家们也在探究,他们在追问为什么有些国家富裕而有些国家贫困?为什么富裕的总是那几个国家?为什么后发国家中只有东亚逆转了这一趋势?为什么拉美首先发展起来,但现在却困难重重?为什么拥有丰富自然资源的非洲一直贫困,而中东却很富裕?等等。

所以,能否在中国成就、中国现实、中国问题与中国制度之间建立某种理论上的勾连?能否挖掘中国之治形成的有利因素与互动机理?能否回答中国为何能形成如此稳定的政治秩序和政治结构,进而带动稳定的社会秩序与治理?能否以之提出某种理论范式?

三、中国法理学如何试着可能

在前述论证的基础上可以得出一些初步的结论:就从地方性走向普遍性的中国法政理论研究而言,至少有一种可能的进路,即以当代中国现实为基点,尝试对中国法政秩序及其制度特征进行描述,它不是表面的制度规定和机构设置,而是其背后真实的运转方式和互动机理,进而挖掘这种权力运转和秩序建构过程中的动力因素及其相互作用原理和内在规律,再对其进行理论化抽象。

因此,第一步,认识。首先认识到我们需要理解中国问题、把握中国问题,而不是盲目发问与研究;还要认识到中国在某些领域成就的学术意义,认识到中国是一个相对稳定、安全、有序、高效、繁荣、基本权利得到保障、基本民生福利存在的国度。

虽然仍不及发达国家,但有些地方比发达国家做的出色,也比大多数发展中国家更好。第二步,解释。要能通过学理解释我们为什么能做更好,并在此基础上解释政治权力和法政秩序的作用机理和内在关联、有利因素缘何出现及其相互间的互动原理。

第三步,抽象。在理论上抽象出中国当代法政秩序形成的内在机理是什么,提炼背后的理论范式和宏观概念。这种理论范式既有具体机制层面的,也有宏观制度层面的。第四步,普遍化。尝试能将建构为完整的理论体系并与西方主流理论竞争,同时影响发展中国家的政治法律理论。

但有一点必须指明,研究成绩与现实,不代表忽视自身的不足和缺陷。不足一定存在,而且不少,也引发了很多问题,经济成就背后也存在相当多的问题。然而,不足也是反思、提炼、总结的重要资源,不足也不影响对某些方面成功的判断,不足也要放入横向和纵向的对比之中。

因此,对于不足要反思,从中也能提取有益“资源”:这些制度不足中,哪些是可以修正、改革的?哪些是有利因素不可避免的副产品,是为了那些优势必须付出的代价?如何避免可以避免的不足,又如何在一定阶段后改正现阶段不可避免的不足,如何实现这中间的平稳改革?这里相对强调“成就”,是因为本文的主题是“法理学的中国学派如何可能”,一方面学派之所以成立需要从中国现实、中国经验中找理论、找教义;另一方面,对中国不足的反思,西方已经有足够多的理论资源来评价。

那么,最后的问题就是这种从地方性知识到普遍性理论的“法理学的中国学派”如何可能?至少有三方面的工作要做,它们实际上也是中国法政学界长期存在的三大问题。

第一,要甘做十年、二十年冷板凳。即使我们有经济学界或福山那样的问题意识,有意愿如此研究中国的法政秩序,我们真的具备这样的能力么?我们是否做好了充足的理论准备?对这样的议题,不是想回答就能洞见或提炼的,必须有非常扎实的学术基本功和积累。

虽然研究中国问题,首先必须要与国际学术最前沿的理论对接,不能先把对方视为一种地方性知识,别人的立足点首先也不仅仅是一种地方性知识。经济学界明显具有这样的积累和优势,他们中的相当一部分人对经典经济学有着精深地把握,对最新的理论进展和交锋有着及时地跟进,能将过去与当下贯通。

福山的论述也是以大量最前沿的理论和最新的资料数据为基础来推进自己的研究的。没有对经典的积累和学术前沿的把握,是不可能做出真正伟大而深刻的理论的。

它不会是拍脑瓜的自以为是,以为创造了一个新理论、提出一个新概念,其实早被前人抛弃或否定,不过是拍胸脯的好大喜功。所以,实际上中国法政学界最大的问题就是缺乏深厚的学术积累和严格的学术训练,对于某一主题、某一领域的研究甚至不太清楚哪些是最重要的文献、核心观点是什么、最新发展是什么、主要争议在哪里。

当然,目前这一情况好转很多,但还存在研究古典的不研究当代,研究当代的不研究古典这种现象。

前者的问题似乎更为严重,研究古典目前更为流行,且大多认为古必胜今,或古一定能为今用。学者可以研究纯粹的问题,但要做大学问,必须将古典与当代贯通,沿着脉络一直追到时代的潮头。西方的知识一直是发展和推进的,否则他们也就只需复古了。

因此,这里必须为“分析法学”呐喊几句,研究自然法也有必要跟进到当代最新的研究成果,至少看看当代学者是如何研究自然法的(不是那些古典思想的现代二手研究者,而是指现代原创者,如德沃金、菲尼斯等人),也要看看别人是如何批评自然法的。

西方人为什么要矫枉过正、看重分析法学(它并不直接等同于法律实证主义)?第一,分析法学是当代法理学的主流,你可以不同意它,但你需要了解它,它也不会毫无理由成为主流;第二,分析法学更应被视为一种方法,虽然它首先与实证主义合流。

当你用细密的分析之刀抽丝剥茧之时,大概很多大而化之的自然法“想象”或者“愿望”就难再成立了;法律实证主义是在反思传统自然法的基础上形成的,要做好古典自然法研究必须理解自己当代的这个理论对手,它为何选择另一条道路你不能视而不见;第三,分析法学是一种方法,实际上当代的自然法德沃金一脉(包括菲尼斯一脉的“传统的当代自然法”)都在用分析的进路、至少是分析的写作方法在研究自然法学;第四,分析法学是一种方法,它的核心方法论是语义分析,试图将理论和概念更清晰地表达出来,而不是大而化之地探讨某一价值或者理念用来鼓舞人心。

用维特根斯坦的话来说就是“我将教会你差异”。

中国法学的研究应当不再满足于停留在改革开放初期理念和价值树立的阶段,而理念本身——如正义、法治、人权、立宪主义等——的含义我们仍未能厘清。分析法学的首要工作就是把基本概念厘清,不停地抛弃误用的语用或界定,在区分中找到清晰的核心界定,关键是使它与类似的概念区分出来。

比如哈特最早使用这一方法探讨法律的概念,法律不再是主权者的命令、不再是以威胁为后盾,因为如果我们更加细致地观察法律,那么假设刑法、侵权法可以看作命令的话,还有大量的创设权利的法和赋予权力的法,如合同法以及关于缔结婚约和遗嘱的规定;分析法学要在法律与习惯、命令、道德这些同为行为规范的“家族相似”概念间做出区分,在概念的差异中才能更清晰的展现法律本身是什么。

同样,后学继续分析了权利、权力、权威,义务、责任、惩罚等概念,使得每个概念更加清晰的呈现出来,大大推进了知识的清晰性与精确性。不借助他们的成果,我们依旧谈不清什么是法治、什么是人权、什么是权利。老一辈法学家的循环界定不过是同义反复。改革开放初期可以如此启蒙,来倡导价值,但三十年后还在原地打转么?停滞不前、浮在表面是中国法政学术的一大问题。

第二,要有对“中国经验”、“中国现实”扎实的研究。一来需要花一部分精力用脚做学问,至少去看看现实是如何运转、如何变化的,正反两方面掂量;二来做好基础工作,进行细致的制度梳理、现实描述、问题概括、数据收集与分析;三来从小问题入手,像经济学一样用一个一个小结论推导或堆积出大的结论。

实际上,中国法理学的另一大问题就是缺乏对真实中国问题的研究,很多问题是假想出来的。简单拿立法举例,很长时间以来,我们对中国立法一个诟病是“立法部门化”,新兴了一个诟病是“立法官僚化”。

实际上真的是这样么?我不否认这两个现象的存在,但问题是,第一,加强人大立法就能解决立法部门化的问题么?第二,世界上其他国家没有部门立法么?现在的一个趋势就是加强人大立法,但新问题来了,一是人大立法资源不足,人大法工委和专业委员会人员有限,还有大量的具体事务性工作和立法组织协调工作,平均一年起草一部法律都困难。

政府法制部门也一样,全部精力投入立法起草每年也完成不了几部;二是人大立法同样难以阻拦部门利益。

中国现实是人大常委和专委会的人员大都是退居二线的高官。以人大财经委为例,大都是以前财政部的高官。先前部门立法还能在国务院法制办和国务院常务会议上过滤一部分部门利益,现在人大财经委直接立法,自己立法能力有限,起草还是交给财政部,专委会又有法定权限直接报立法案,因此部门利益反而更难以阻止。

因此,关键是有效阻断部门立法和部门利益之间的关联,重点在于落实实质性的审议过程,而不是放弃部门起草本身。

同理,对于立法官僚制,本质上我们要区分起草者与立法者。部门、部门的官僚、人大的立法人员本身不是立法者,而是起草者;真正的立法者是人大代表。起草是一个技术过程,而立法是一个政治过程;需要做得是借助政治过程的民主性和法定程序有效阻断立法起草过程中的部门利益和官僚制的负面影响。

实际上,西方绝大多数法案的起草也都是专业立法官僚完成的,英国政府有立法起草专员和法案工作团队,美国议员有助手,香港地区也有专门立法起草机构,但这些并不产生立法官僚化和立法部门化的倾向。

第三,必须有学术共同体。需要有一批人和一批文献,有独特的方法、视角、结论或范式;必须有对于核心问题的学术争鸣,在交锋中推进,进而形成共识,也打造影响力。世界上任何一个学派的形成都经历了这一过程、有这一特点。

中国法政学界缺乏这种良好的生态。大概除了“中国法理学的死亡”这类大而化之的主题,很少能有文章能引发一波又一波的推进性讨论。相比而言,中国的历史学界、经济学界都做的更好。当然,这种一同讨论、争鸣的风气与氛围也有前提条件,一是比较接近的学术积累,有大致相同的学术背景、研究程度和问题旨趣;二是有领军人物,虽不一定是大佬,但一开始有能够引发争鸣、有力量、有深度的文献,才有可能持续发酵;三是有好的氛围,学术讨论既要不畏权势、不畏辈份、只求真理,同时又要同情地理解对手的文字和观点,看明白别人的用意,而非随意贬低。

因此,法政学界甚至中国学术界的第三大问题就是缺乏良好的学术生态,几乎没有共同讨论和推进的意识。

西方学术发展到今天的程度,均是在前人基础上不断推进的结果,不断反思、批判、修正前人的假设与结论,才有进步。而我们大多数情况下一篇好文章也无人问津,没人争论、批评、回应。当然,目前情况改善不少,无论学术积累还是共同争论的氛围都好了很多。

典型的是“政治宪法学”与“规范宪法学”的争论,不过似乎学术积累仍不足展开对根本重大问题的讨论,如“规范性”这个概念的含义到底是什么貌似还未解释清楚。当然,近期又出现了“社科法学”和“法教义学”之争,但双方还显得有些轻率,只见纲领性的理论宣言,不见重量级的作品本身。

当然,前文所谈的寻找中国经验和现实并不同于社科法学,它不是人类学意义上的描述、调研、讲故事,而是需要挖掘现实法政秩序背后的内在机理。

最后,需要明确指出得是,法理学的“中国学派”可遇不可求。一方面,勿以建立学派为功利目标,它是自然而然的,不是刻意的,也非刻意能为之的,否则只会是昙花一现或贻笑大方;另一方面,研究到最后或许不会得到中国特殊性的结论,不会出现地方性知识,中国的治乱兴衰并未跳出已有理论,法政秩序背后的规律是一样的。

如同经济学界也有人不同意中国奇迹的独特性,认为中国增长不过是市场化本身带来了奇迹那样。但是即便这样,小的推进和理论增量也一定存在,也是同中之异。未启程,焉知不能为之乎?