新宪法学秦前红 秦前红:民法典编纂中的宪法学难题(上篇)

摘  要:民法典编纂是一项重大的立法工程,为了保证立法的科学化,必须处理一系列立法难题,其中包括民事权利准确的法理定位、民事权利主体制度的科学安排、民事权利与宪法基本权利之关系处理等等。而政党、个体工商户、家庭承包经营户等乃为民事权利主体制度设计时最需要慎重对待的中国命题。对这些问题的思考,须超越单个学科的偏狭视野,举全法学界之力,确保民法典编纂臻于完善。

关键词:民法典编纂民事权利主体宪法基本权利民事权利

作者简介:秦前红,武汉大学法学院教授,教育部长江学者奖励计划特聘教授。

*本文为教育部哲学社会科学研究重大课题“推进人民代表大会制度理论与实践创新研究”(14JZD003)的阶段性成果。

民法典的编纂已经正式纳入国家立法议程,相关的《民法总则(草案)》(以下简称《草案》)文本也陆续公布。民法典的编纂是一项至为重大的立法工程,必须在立法的过程中充分发扬民主,并超越单个学科的偏狭视野,举全法学界之力,以尽力促成该项立法瑧于完善。下文拟就民法典编纂中的几个问题阐发一点浅见,期望能收抛砖引玉之效。

一、民法典编纂可能存在的若干难题

民法学界虽然从多个角度论证民法典编纂的必要性,给出了看似充分的理由,但民法典编纂是一项系统工程,牵涉面广,必须准备充分、谨慎行事。须知,有制定民法典的必要,并不代表具备制定民法典的条件。当前中国制定民法典必要性之理由只能说明完善民法体系之必要性,并不意味着中国必须制定民法典。

〔1〕相反,从政治现状、经济结构、学理储备等方面进行探讨,能从不同的视角分析民法典法典化存在的诸多困难。无论是立法机关还是民法学界都显得信心满满,但适当分析预期困难并不是杞人忧天、与大势格格不入的消极思想,更不是要阻止民法典编纂,而是为了理性分析并提供合理化的建议。

(一)公有制为主模式下,如何协调民法与宪法的关系

众所周知,我国是社会主义国家,历来强调公有制的主体地位,《宪法》第6条规定了社会主义经济的基础是生产资料的公有制〔2〕。公有制为主的所有制模式会对民法的存在空间产生一定的限制,缩小民法的调整范围,甚至引发民法典与宪法的冲突与竞合。

一直以来,民法产生于市民社会,因此又被称为“市民法”,正如郭明瑞教授所言:民法是调整市民社会非财产关系和财产关系的基本法,是规定人们的人身权和财产权的权利法与权利保护法。〔3〕市民社会以意思自治为原则,强调私权神圣,但凡不认可以私权为核心的财产所有权,必不会产生依赖于市民社会的民法。

如新中国自成立以来直到1986年才制定以调整民事关系为主的《民法通则》〔4〕,此前三十多年时间里,没有制定民事基本法,改革开放之前也没有专门制定财产方面的法律。

究其原因,在计划经济模式下,片面注重社会主义的公有属性,始终强调坚持公有制,确立“一大二公”的总路线,突出财产的公有属性,生产资料和生活资料由国家统一配给,个人离开国家将无法生存,公民个人的私人财产比例极低,几乎没有非公有制经济,自然不会产生民事财产关系,也就不需要民法来调整。

国家支持编纂民法典,主观上是与构建社会主义法律体系相呼应,这种以政治需要为动力取代社会自身发展进步而内在需要民法典的立法意愿,可能导致拔苗助长适得其反。

目前虽然摒弃了绝对的公有制,并在宪法中强调多种所有制共同发展,促进民事法律关系逐步萌芽、蓬勃发展,但我国还没有完全形成市民社会却是不争的事实,公有制经济仍然占有相当大的比重。因此,在公有制为主的社会主义国家,积极避免公有制的社会性质与民法私法属性之间天然的矛盾,有效协调民法与宪法的关系,既为民法典发挥作用提供广泛的舞台,又不违背宪法关于公有制的规定,是此次民法典编纂不得不慎重思索的难题。

编纂民法典应当具有自觉的宪法意识,主动将合宪性考量纳入立法程序、价值选择和制度设计之中。

〔5〕民法典编纂必须遵循宪法的基本原则,不得违反宪法确定的基本制度,否则将损害宪法作为国家根本大法的权威,甚至打乱整个立法体系。

(二)执政党执政模式下,如何构建平等民事主体之间的关系

民法不同于行政法、刑法等公法。总体而言,民法作为市民社会的基本法,调整的是平等民事主体之间的社会关系〔6〕,民事法律越发达的国家,民事主体之间的关系愈加平等。新中国成立以来,中国**一直是执政党,其长期执政的现状以及宪法序言对其执政地位的认可,引导着我国政治体制朝着一党执政的方向发展。

执政党提出依宪执政、依法治国,在现阶段主要是从执政的合法性出发,立足于宪法关于国家权力配置的视角,较少从民法学平等民事主体的关系出发。

一党执政的政治架构与民法调整平等民事主体的愿望确实存在一定的落差和矛盾。当前执政党、行业协会和各种公权力组织大量参与民事活动,并通过一系列公权力性质的行为来影响平等主体之间民事活动,如通过规范性文件、设定行业标准、制造垄断行业等等,造成上述公权力性质的团体与普通民事主体在民事活动中存在事实上的不平等或影响民事关系平等目的的实现,如行业协会通过设定特殊的准入门槛和一定的质量标准,就可以轻而易举将一批生产企业拒之门外,甚至排挤出市场,间接影响其平等参与民事活动的资格。

虽然当前社会关系日趋活跃,但一党执政仍然会形成独一无二的核心,容易产生许多依附于公权力性质的主体。究其根源,一党执政只是表象,背后是对公权力的狂热崇拜,导致执政党以及依附于执政党的权力主体与其他民事主体之间难以真正建立起平等关系,冲击民法调整平等民事关系的初衷。

破除这种模式下可能存在的地位不对等,关键是让执政党真正遵守法律,在法律的范围内活动。

只有建立完善的党内法规体系,使执政党严格遵守各种类型的法律,真正形成平等的民事关系,才能消除执政党、行业协会和其他公权力组织在民事法律关系中的特殊地位,有序参与民事活动,最终实现民事关系的平等化。

故在本次民法典编纂中,应该考虑统一规范民事活动的参与主体,将政党、行业协会和公权力组织通过列举的方式加入民事主体中,以便明确其民事主体资格,鼓励并督促其平等的参与民事活动。同时,今后有以上主体参与的民事争议中,应该通过民事纠纷争议解决的普通方式予以救济,避免因为以上主体的公权力性质而特殊对待。

须知,任何主体不仅应该以平等民事主体的身份参与民事活动,在救济程序中也不能享有特权,应牢记民法典调整平等法律关系的原则。

(三)宪法不可私法化前提下,如何将宪法规定的民事权利民法化

宪法作为国家的根本大法,规定的是国家基本政治制度和公民基本权利,在一般意义上,宪法被认为是公法的典型代表。虽然如此,宪法条款却不尽然是公法条款,宪法中某些条款也涉及对公民财产和人身的保护,这些条款具有私法属性,或者说具有公法私法双重性质。

在当前宪法不可私法化的背景下,宪法是公法的观念仍然是学界的主流,焦点集中在宪法所规定的政治制度,宪法关于私法权利特别是民事权利保护被选择性的遗忘了。在某种层面上可认为市民社会的民事权利是宪法权利在民法中的具体化。

如何有效的将宪法中关于人身和财产保护等私法方面的规范,以民法典的形式表现出来,实现宪法民事权利民法化的目标,是民法典编纂绕不开的话题,需要集齐民法学界和宪法学界共同的智慧来解决。

宪法条文由于篇幅的限制和侧重点的不同,不可能详细规定所有的民事权利,宪法只能抽象概括的规定那些最基本的民事权利。宪法民事权利民法典化,有利于整个民事权利体系的完善,并加大保护力度。

我国宪法实践中仍然缺乏违宪审查制度,致使宪法诉讼无法顺利开展,一定程度上切断了宪法私法化的有效途径,使宪法规定的民事权利难以像普通法律规定的民事权利那样得到有效保障。宪法中规定的某些具有私法属性的权利,如财产权、劳动权等等,因为宪法条文本身不能作为判案的依据,反而削弱了其保护力度,陷入了“雷声大雨点小”的窘境。

若能将宪法中民事权利以民法典的形式表现出来,既能弥补宪法不能私法化的缺憾,又能使以上权利进入诉讼程序得到更好保障。

故在民法典编纂中,需要站在立宪者的视角,审视宪法中的民事权利应该囊括的范畴和隐含在背后民事权利保护的逻辑。虽然宪法与民法的属性不同,但在保护公民民事权利的目标上却具有一致性。同时,还应该在民法典编纂中提升立法技术,加强归纳概括和演绎推理能力,注重逻辑自洽,以发散的思维将宪法权利具体化。须知,宪法关于民事权利的规定只有短短数条,但民法典中相关条文应该不少于三五百条,甚至有上千条之多。

(四)时代发展对民法典提出了更高的要求,民法学界理论储备尚显不足

民法学界为民法典编纂倾注了诸多心血,付出了艰辛努力,但与法治发达国家相比,理论储备尚显不足,尤其是民法学界内部对很多关键性问题存在很大争议,还未达成统一意见。第一,在民法典编纂过程中,有学者提出按照经验主义立法模式,成熟一部分制定一部分,最后制定民法典总则,吸收归纳已有的单行法;有学者则提出,此种立法模式已经落后于时代发展,希望毕其功于一役,总则与分则同时制定同时成编。

〔7〕第二,对于民法和商法的关系,有学者认为可以将商法融入民法典,编纂范围广泛的大民法典,有些则主张实行民商分立制定单纯的民法典。

〔8〕第三,关于民法典的编纂体系,有学者认为应采用德国民法五编制体例,有些学者则认为应借鉴法国民法的编排体例,也有学者提出了自身认可的编排体例。

〔9〕第四,在某些重要的民法制度上,学界还未形成共识。如有学者主张随着时代的发展应将人格权单独成编,有学者反对单独成编,甚至提出人格权不应包括在民法典中可以制定独立的单行法。

〔10〕凡此种种不胜枚举,民法学界主流观点虽然赞同尽快制定民法典,但对重要问题的争议不休必将影响民法典制定进程,不利于民法典统一实施。民法学界在诸如基本的编排体例等技术性问题上都难以统一,遑论对民法典进行理论创新。

法典的成型源自于理论并升华理论。缺乏创新型理论的支持,就不会有自身独特的创新点和闪光点,使民法典编纂难以摆脱经验主义的窠臼。若贸然采用经验主义立法模式,易导致法治后发国家因理论欠缺,最终不得不沿用以往成熟的经验,借鉴已有的成熟立法,使民法典难以创新、超越自我,最终拾人牙慧陷入重复《法国民法典》和《德国民法典》的怪圈难以自拔。

我国民事立法应顺应时势,从经验主义转向理性主义编纂民法典。〔11〕当然,摒弃经验主义并不是完全抛弃已有的民事立法和司法实践,而是有的放矢,遵循去粗取精去伪存真的方法,积极参考吸收有益的经验。

法律不可避免的出现规则真空,呈现一定的不适应性和滞后性。〔12〕法律的滞后性使法律自制定伊始即落后于时代,这也是法的局限性,立法时必须具有一定的超前思维才能缓解法律滞后性带来的不利后果。因此,编纂民法典不能仅依托于已有的社会环境,而应适度超前认清社会发展趋势,使民法典与未来的某些变化产生共鸣,防止民法典甫一制定即因社会物质条件的飞速发展而修改。

立法不仅要在事后确认改革成果,还应当而且能够充当引领改革的推动力。〔13〕提高立法的预见性,结合实际超前立法,需要立法者对社会变化趋势有深刻的体会,准确把握社会发展的脉搏,完善立法技术。

二、部分民事主体立法定位偏差及其调整

目前,《民法总则(草案)》已经出台。由于民事主体的复杂性,关于民事主体的争论和分歧更加公开化、深层化。仔细检视《草案》对民事主体的相关规定,从宏观架构体系上看,我们可以发现其改变了《民法通则》的二元民事主体结构,形成自然人、法人、非法人组织的三元民事主体结构。

从中观主体划分来看,一个是将个人合伙从自然人中删去了,一个是对法人重新作出划分。从本质上讲,个人合伙是具有人合性质的组织体,而个体工商户、农村承包经营户(主要是家庭承包经营户)在现代市场经济活动中呈现出了合伙或共有的性质,那《草案》为何仅对前者进行调整,却依然把后者置于自然人这一民事主体中?后者能否被合伙或共有制度所吸纳?如何处理《草案》与宪法相关规定的衔接?从而使民法典在宪法框架下最大限度营造公平、正义的民事主体制度环境,保障民事主体在私法自治精神的引领下享有民事权利并承担相应地民事义务。

本部分尝试对这些问题作出回答。

(一)个体工商户、家庭承包经营户等民事主体的立法定位偏差

1.个体工商户立法定位的偏差

第一,个体工商户在责任承担方面的立法定位偏差。从财产责任承担上来看,《民法通则司法解释》第42〔14〕、43〔15〕条规定了以公民个人申请登记的个体工商户的债务由家庭共有财产清偿的情况,这似乎使个体工商户超出了自然人的范畴,而《草案》第52条〔16〕直接将个体工商户分为个人经营和家庭经营两种。

这种设置可能产生这样一种悖论:家庭成员基于家庭财产共有而形成家庭内部事实上的合伙关系,个体业主只是参与投资的家庭成员的代表者,而《草案》强调个人合伙的组织性,已将其转置于“非法人组织”部分中。〔17〕《草案》的这种立法定位不但有立法重复的嫌疑,而且存在立法逻辑不周延或矛盾的问题。

第二,个体工商户的法定组织性导致的立法定位偏差。全国**法工委民法室在《中华人民共和国侵权责任法——条文说明、立法理由及相关规定》一书中解释,《侵权责任法》第34条劳务关系中的“接受劳务一方”仅指自然人,个体工商户的雇员因工作发生的纠纷,按照第34条用人单位的规定处理。

第34条的“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等,也包括个体经济组织等。《劳动法》第2条则将企业、事业单位、国家机关和个体经济组织统称为用人单位。

根据以上条文及其解释,个体工商户是个体经济组织、用人单位。〔18〕《侵权责任法》对个体工商户的组织性立法定位使其难以成为公民这一个体化的民事主体的特殊形态,使得将来的《民法总则》与《侵权责任法》关于个体工商户的立法定位至少存在形式上的逻辑矛盾。

个体工商户实质是公民的一种特殊行为形态,但仅基于此就将其定位为自然人这一民事主体是牵强的。因为个体工商户是一个集个体性和组织性的双重主体结构,主观地将这种双重性简单化为一个方面,势必会模糊个体工商户另一个方面的法律地位。

此外,个体工商户在实际中隐藏着家庭成员间的合伙、财产共有等复杂情况,仅把其定位为自然人不仅不利于债权人利益的保护,在当前社会诚信体系尚未形成的背景下,更难以规制个体工商户的行为和债权人合法权益的救济。因此,编纂民法典时有必要对个体工商户进行主体类别的剥离,调整已经或可能出现的定位偏差,保障民法典编纂背景下民事主体设置的体系化、科学化。

2.家庭承包经营户的立法定位偏差

农村土地承包经营制是我国社会主义制度的基础制度,是保障农村集体经济组织成员能够获得土地的一种土地分配方式。根据《农村土地承包法》第3条〔19〕规定,“土地承包分为家庭承包和其他形式的承包。家庭承包是一种以农民家庭为主体实行的承包,是以经营主体为标准所作的划分”〔20〕。

根据《草案》第51条规定,家庭承包经营户是依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的农村集体经济组织的成员。从实践来看,“家庭成员有的会以个人名义承包土地,这样一个家庭可能会形成几个农村承包经营户。

有的以家庭名义承包土地,这样作为社会单元的家庭便与承包经营户合而为一,整个家庭便组成了一个农村承包经营户”。〔21〕如果是以个人名义申请,则一个家庭的经营户在实际上形成家庭合伙,因为,土地承包经营权是一种新型物权〔22〕,而且《物权法》第58条〔23〕对此予以了确认,这样家庭成员各自所享有的土地承包经营权是独立的物权,其再以家庭名义从事商品生产等,实际上是家庭成员以各自物权入伙,尽管没有法定的合伙协议,但事实上家庭成员以默示行为组成个人合伙。

在这种情况下,《草案》将家庭承包经营户放置于自然人部分显然是不当的。如果家庭承包经营是以家庭名义申请,则家庭成员共有一个土地承包经营权,在家庭成员内部则可能形成按份共有。

综上所述,自然人难以覆盖家庭承包经营户的复杂情况,这对我国土地承包经营制度的发展与完善也是不利的,《草案》还将个人合伙等制度移出民法总则部分。因此,应当对《草案》关于家庭承包经营户的立法定位进行调整,以适应现代农业对家庭承包经营制度的立法要求,进而更有利于农村家庭合法权益的保障。

(二)个体工商户、家庭承包经营户等民事主体立法定位的调整

1.个体工商户、家庭承包经营户的部分规定与合伙、共有制度的融贯性

关于个体工商户,其实际分为一人经营和家庭经营两种情况,这两种情况在民法典编纂中应区别对待。第一,对于家庭经营的情况而言,家庭经营个体工商户是一种家庭成员之间的合伙经营〔24〕。根据《民法通则》第30条规定,个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。

家庭经营的个体工商户由两个以上家庭成员构成,其基础在于通过合法婚姻、亲属等关系形式为家庭成员的共同经营提供行为默示或意思表示一致(最典型的例子就是某成员用家庭共有财产从事生成经营),形成共同投资、合伙经营、共负盈亏的关系。

这些法律特征与个人合伙的法定形式相一致,可以为合伙制度所容纳。在实践中,工商行政管理机关对个人合伙也是按个体工商户管理,发放的也是个体工商户营业执照。

〔25〕第二,关于家庭经营的个体工商户的财产责任问题,《婚姻法》及相关司法解释已作了详尽的规定,夫妻之外的其他家庭经营成员之间的权利义务关系及对外的法律责任承担,可以通过“个人合伙”的规定及参照《合伙企业法》解决。

第三,民法中采取的是实体法与程序法主体资格相统一原则。我国《民法通则》对个体工商户和农村承包经营户并不承认其民事主体。一般民事诉讼中,以民事责任的承担者确定实质当事人。

〔26〕这就直接否认了个体工商户和农村承包经营户的“主体资格”,而仅仅具有一种形式上的意义。〔27〕那么家庭经营的个体工商户的相关规定只能对应合伙、共有制度等找寻“法律地位的依归”。

关于家庭承包经营户,根据前面的分析,基于土地承包经营权的物权属性,家庭成员实际上是将自己的独立承包经营权彼此联合,共同经营,共负盈亏〔28〕,形成了实质的个人合伙。《草案》没有像个体工商户那样具体区分家庭承包经营户的经营主体数量,而直接在债务承担方面规定了家庭无限连带责任,这也暗示了《草案》对家庭承包经营户的立法定位实质为家庭成员间的个人合伙。

至于家庭承包经营成员的权益保护,我国《婚姻法》第39条第2款作出了规定,即夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。当然对于经营过程中的资金、实务、知识产权等要素的使用、收益、处分等行为,可以适用既有法律规定中的共有制度。

2.个体工商户、家庭承包经营户的立法定位由民事主体调整为商事主体

第一,个体工商户的商事主体定位。个体工商户是前市场经济时代的产物,但作为个体经济的中坚力量具有现代市场经济的重要品质,可以作为市场主体予以保留。传统民法未对民事主体和商事主体作区分,也未厘清民商事主体之间的关系及各自体系内部的层次和构架,导致部分市场主体定位出现偏差。

具体到个体工商户,我们建议将其定位为商事主体,而非民事主体。《草案》对个体工商户进行立法定位时不能仅仅考虑或者突出其公民个体性,而罔顾其所具有的其他显著品质。

其实,个体工商户已经超越追求个人生存这一基本人权的立法设置初衷,从长远来看,个体工商户制度是我国对市场主体的一种过渡性安排〔29〕,是意识形态与现实经济压力互相妥协的产物,并逐渐形成中国特色。

这种特色将随着经济、法律、现实等发生变化而逐步得到修正,并最终发展为具有普适性、符合世界经济发展一般规律的制度,个体工商户逐渐分离出个人独资企业、合伙企业等正是这种规律的体现〔30〕。

具体来说,首先,自然人从事民事活动不以营利为目的,而是为了满足自己日常生活需要,但是其一旦以个体工商户名义从事有规律地商品生产和经营,其行为就带上了明显的商事属性、营利色彩,应作为商事行为予以考虑,其主体身份也就应倾向于商事主体。

〔31〕其次,梳理相关的法律,可以发现我国《个体工商户条例》第8条、21条、20条、22条、29条对个体工商户“申请注册登记”、“登记事项”、“招用从业人员”、“开立账户,申请贷款”、“申请转变为企业组织形式”等作出了详细规定,“这些规定都意味着个体工商户有明确的经营范围、须依法登记;存在雇佣关系;有相对独立的财产,不但用它从事工商经营活动,也用它承担着一定范围内的法律责任;营利性的商事属性、组织特征明显,应作为商事主体确认其主体身份”。

〔32〕根据前面的分析,我国《劳动合同法》在完善“用人单位”的规定上也确认了个体工商户的非法人经营性组织的性质。有的学者基于法律规定,认为个体工商户应属于微型企业的范畴〔33〕。

最后,随着我国市场经济的快速发展,个体工商户从业活动的商事营利性愈加明显,其参与经营的品牌意识也愈加强烈,尤其在信誉或品牌决定竞争力的“广告效应”下,个体业主越来越希望自己的商事主体身份——字号能够得到法律的认可。

将个体工商户定位为商事主体,有利于减少交易成本和诉讼执行成本,更好的为市场经济发展和商事交易主体合法权益的救济提供法律保障。如果个体工商户获得商事主体资格,则交易过程中的个体参与数量将减少,进而交易的环节、时间等得到简化,从而提高市场交易的效率;在裁判执行难的背景下,将个体工商户(尤其是家庭经营型)定位为商事主体,由其对外承担无限连带责任,则不用担心登记的主持经营者是谁,诚信意识如何,都可以对家庭成员的财产进行保全,从而使胜诉方能够获得相应的裁判效果。

将个体工商户定位为商事主体,有利于推进我国目前正在实施的“个转企”转型升级政策,为个体工商户提供法律上的信心。

第二,家庭承包经营户的商事主体定位。家庭承包经营是我国土地分配的一种形式,是确保家庭成员获得最基本生活保障用地的重要制度。从世界各国农业发展的实践来看,家庭经营仍是发达国家农业最基本的经营形式。因此,家庭承包经营不仅适应传统农业的发展,也适应现代农业的发展。

〔34〕但现代的家庭承包经营户的生产经营主要用于商品交换,将收获的农林牧渔产品作为商品投入市场交易,而非为满足家庭消费的需要,这是公民的一般民事权利能力范围所不包括的内容。基于家庭承包经营户的商业属性,尤其在城镇化、农业生产规模化经营的背景下,我们建议将其定位为商事主体,从而最大限度提升承包土地的效益,提高家庭承包经营户的生活水平。

家庭承包经营户的商事主体地位主要体现在:其可以拥有字号,作为一个整体独立对外进行商事活动;其可以以自己的名义把土地承包经营权作为要素参与商事活动;可以雇佣工人;其以家庭财产承担无限责任。尽管,当前我国家庭承包经营户的市场化程度还不高,家庭承包经营在一定比例上仍承担着社会保障的职能。但随着土地承包经营权流转的便利、农业适度规模化的推进,家庭承包经营户的商事属性将凸显出来。

第三,个体工商户、家庭承包经营户的立法路径选择。首先,从宏观上讲,个体工商户、家庭承包经营户的商事主体立法的最优选择应是民法总则一般规定与商事主体单行法特别规定相结合的立法体例,即民法总则通过引入经营概念,确认自由、平等经营原则,以一般性经营条款作领引、统摄,由特别法通过具体化、专精化形成系统完整的商法主体体系。

其次,从理论上,商个人(商自然人)、商合伙、商法人已成为现代社会商事主体的三大基本类型〔35〕。个体工商户和家庭承包经营户除了前述在民事领域适用合伙、共有制度等外,在商事领域应分情况具体设置两者的商事主体类型。

对于个体工商户而言,由于工商行政管理机关对个体工商户赋予了自主选择“个人经营”或“家庭经营”的权利,个体工商户在从事工商业经营时,如为一人经营,其商事主体身份应定性为从事经营活动的商个人(商自然人),而在传统大陆商法概念中,这种小规模经营者被称为“小商人”〔36〕,其有限适用商法典或商事法律规范,经营活动不需要一整套完整的商事机构,也不需要一整套对经营活动中的权利义务进行特定保护措施;如为二人以上共同经营,其商事主体身份应定性为从事经营活动的商合伙;如其经营规模较大、雇工人数较多,达到私营企业的相关规定时,则可积极引导个体工商户转向私营企业,其后期的工商经营活动适用私营企业法的相关规定。

也就是说,个体工商户的商事主体类型不能直接定性为商个人或商合伙,应根据其经营时的经营主体状况确定,并依据民法原理明确商个人和商合伙的责任承担内容。〔37〕对于家庭承包经营户而言,其目前不少处于分散经营状态,但从长远来看,农村经济必将逐渐走向相对规模的集约化经营,在本质上集约化经营就是企业化经营模式。

鉴于此,我国可考虑借鉴德国法关于针对农林业的“自由登记商人”制度,具有是否注册登记的选择权,即使不登记也视为商主体,即该商主体有登记注册的权利但无此义务。

最后,考虑到实践中个体工商户和家庭承包经营户的经营规模,建议在民法总则一般规定和各商业主体特别法的框架下,不再设置过高的设立条件,还原其个人自由灵活参与经济活动形式的本来面目,形成个体经营形式、合伙经营形式和法人经营形式的有序系统。〔38〕

(三)个体工商户、家庭承包经营户在宪法与《草案》上的制度衔接

1.从主体的角度衔接《草案》的民商事主体与宪法中的公民。宪法中的基本主体可归结为公民与国家,〔39〕公民是基本权利和基本义务的享有者和承担者,根据权利的属性,公民既是公法关系的主体又是私法关系的主体,这需要依据部门法的性质而定。《草案》是典型的私法,调节的是平等主体之间的权利义务关系,个体工商户、家庭承包经营户是《草案》在个体从事工商业、土地承包经营等领域〔40〕对公民这一宪法基本主体的细化。

2.从权利的角度衔接《草案》的私权与宪法的基本权利。宪法规定了公民的基本权利,比如生命健康权、财产权等,但这些权利具有概括性、抽象性的特征。一方面,需要民法将宪法规定的基本权利“转化”、“分解”为具体的民事权利并加以确认后,权利方可实际产生并获得切实保护。

另一方面,法律往往具有滞后性,为了适应实际情况,《民法总则》需要在宪法允许的范围内“创设”新型民商性权利。个体经营权、家庭承包经营权是宪法生存权、财产权等在《民法总则》中的体现,以此线索来衔接《民法总则》和宪法关于个体工商户、家庭承包经营户的相关规定。

3.从发展的角度由《草案》丰富宪法相关规定的原则、精神。根据前面的分析,我们建议把个体工商户、家庭承包经营户由民事主体调整为商事主体,这就意味着《草案》对其立法目的由满足自身基本生活需求变为追逐营利,这将与宪法对个体工商户、家庭承包经营户的相关规定原旨不相符。

为了调和这一矛盾,一个方法为对宪法相关规定进行宪法解释,扩大其适用范围;另一个方法为由民法权利发展宪法权利,即对《民法总则》相关规定的新目的予以定性,基于我国的国情和对宪法基本发展规律的遵循,提出宪法能够容纳的新的基本权利。

具体而言,《草案》对个体工商户、家庭承包经营户的立法目的由保障宪法上公民生存权转变为保障公民的发展权,而公民的发展权在这里具体表现为公民物质方面的更大提高,这种权利属性的转变是可以为宪法原则、精神所吸纳的,至少不是实质的违宪。

为了给《草案》相关部分提供宪法依据,可通过修改宪法的方式确认公民发展权,从而实现《草案》与宪法相关规定的衔接。