许章润清华大学 许章润 清华大学法学院教授 《李庄案与转型中国的法治现状》

我很赞同这一看法,即对于此案的分析需要超脱具体是非,无需揣摩什么“政治背景”,更不要陷入什么不同“政治派系”纷争的线索,而需依法据理,紧扣中国当下的制度和社会条件。事实上,仅从法律角度来看,本案事实清晰,案情并不复杂,倒是其之突然成为一案本身,耐人寻味。

的确,本案提供了一个从制度角度审视当下中国的社会、政治和法制生态的绝好样本。 一、 首先谈一个观感,即“重庆真黑”,其黑有三。 一是重庆的确存在黑恶势力。

晚近以来,市场化进程递次深入,国家容忍社会自主空间成长,分合之间,收拾不及,同时便也就埋伏了权钱勾结的制度条件,使得黑恶势力死灰复燃,卷土重来。值此社会转型、制度交接之际,但凡正式制度无心无力之地,私人力量就会乘虚而入,提供正式制度所不能提供的某种公共物品,首先是“秩序”,而不论这是什么样的秩序。

重庆的情形,多少类似于此。但是,综观全局,我认为,言“黑恶势力”易,说“黑社会”难。在下之所以不太愿意使用“黑社会”一词,就在于从“恶势力”或者“黑恶势力”到“黑社会”,尚有一定距离,不宜将它们混为一谈。

“黑社会”的特征在于具有一定组织形态和分工系统,掌控相当层面的资源供应,担当了一定时空内的秩序提供者的角色,已然构成对于正式制度的重大挑战。

而“恶势力”呢,不过欺行霸市,欺男霸女,流氓阿飞,“打打杀杀”(在重庆方言的意义上)而已。据在下看来,重庆的情形在“黑”“恶”之间,比一般的社会恶势力较强,却较“黑社会”(Mafia)为弱,尚未发展到黑社会的地步,因而,以“黑恶势力”一言以蔽之,允称恰切。

其实,重庆的情形,不过是中国的一个缩影。整个中华大地,不论城市还是乡村,随时随处,多少都存在此种情形,可能,愈是经济发达地区,其情愈甚呢!

二是“黑恶势力”的核心在于权钱勾兑。打打杀杀的蟊贼各地都有,为害一方,不足为奇,只要公权力真出动,即刻土崩瓦解。而我们之所以感觉“重庆真黑”,“恶势力”得以成为“黑恶势力”,是因为所有的恶势力背后都有权力网络支撑,所以才敢、才会、才能横行无忌。

若无此种叫做“权力”的东西做靠山,没有包括公安、工商、税务、城管等一系列公共权力部门的一干人马收取贿赂,甘为后盾,那叫做恶势力的贼帮就无法长大,更无法呼风唤雨。

让我们这些普通公民深感震惊,认为“真黑”的,不是蟊贼们的横行霸道,而是公共权力的私性化、恶质化与准黑化,以致于“官黑不分”,你中有我,我中有你,亲如一家了。

蟊贼何足惧也,“官黑不分”才是真正令人恐怖之处呀! 三是“打黑”本身渐成“黑打”,为世诟病,似成“真黑”中之“最黑”处也。远距离观察,滤除细节,不难看出,对于此番“打黑”,从民众的一致欢呼,到后来学界的担忧,发展到现在终于被大家直指为“黑打”,经历了一个递次转换的过程。

而“打黑”本身的运动式执法,甚至公然罔顾程序正义,蛮横无理,竟至发展出“李庄”这一“出”来,使得原本正大慷慨之举,顿时不清不楚。

坦率来说,使我们感到最黑之处,莫过于公共权力在“打黑”进程中表现出来的为所欲为。不是别的,正是此种为所欲为,才让我们真正感到“不安全”,感到“真黑”。重复一句,即便是“打黑”,一旦公共权力出现为所欲为的势头,公权滥用,便是对于我们所有人的安全的最大威胁,如何不叫我们这些普通百姓胆战心惊? 二.

由此,自“李庄案”得出的一个重要主题就是,必须保卫社会,保卫我们这个社会赖以存续的基本伦理,捍卫这个社会的基本信用关系,在此基础上及其同时,建设中国政治,形成真正的良制和良治。

“李庄案”折射出诸多讯息,而当下中国基本社会伦理和信用关系惨遭涂炭,得为重要一则。凡一社会之构成,必以基本社会关系及其信用为基础,它们不仅构成了这个社会的基础,蔚为秩序的基石,轻易不能破坏,而且,其所涵育的人类基本情感,更是人之所以为人的特质,更是万万不可羞辱的,虽法律而避涉,虽公权不得染指。

“夫子夫妻得相为隐”与“夫妻得免于当庭指控对方为罪的作证义务”,旨在捍卫基本人伦,保护基本的社会伦理关系,固为其义;其他种种,如牧师与忏悔者之间,医生与患者之间,师生之间,律师与被告之间,构成了基本的信托关系,得谓这个社会的基本关系,亦为其意。

这种基本关系使得一个人在公共生活与私生活范畴之外,至少还有一种可以退缩的托庇之处,获得了一方暂时安置心灵的避难之所。譬如,某人身负罪责,内心充盈罪恶感,煎熬之下,于教堂向牧师告解和忏悔,借以纾解罪恶,则牧师不得告发,蔚为天则,也是俗世法律所能容忍的。

否则,教堂之内尚且无信,人间且非地狱。又如,既已成为被告,身处公共权力钳制之下,身心必受相当限制,但通过委托律师代言,完成受限个体,一个孤独的个人与公共权力较量的职责,在讨价还价的博弈过程中获致基本的平衡关系,体现的是现代法制的基本德性。

而更重要的是,经此安排,给予自己和社会以安全感,昭示整个社会,即便身陷铁窗,但是乾坤朗朗,一切都将在阳光下成长。

置此情形下,除非法定特殊重大情节,否则,律师不得告发自己的委托人,反之亦然,蔚为铁则。否则,信用何存?哪里还有基本的安全呢?也就因此,律师拿人钱财替人消灾,一切替自己的委托人着想,一切替自己的委托人说话,既是天职,也是法则。

凡此基本信托关系,奠定了社会的基础,在赋予相互信任,罗织互惠关系的同时,为此人世营造了一方避难之所。破坏这一信用关系,就是破坏社会本身,不仅整个社会势必蔓延着普遍的不安全感,而且,这个社会自此不再是个具有稳定预期的社会,也不再是个安全的社会。

甚至,它使得我们感到这个社会不再适合人类,而哀莫大于人生意义由此泯灭。 此次“李庄案”委托人突然检举揭发自己的辩护人,堪称奇特。

以此方式“争取立功”,已然悖逆上述基本社会信用伦理,例属卑鄙。而公共权力在没有取得足以证明被检举人有罪证据情况下,迅疾出手,速捕速判,背离常态作业,令人感到行事鲁莽,醉翁之意不在酒。经此作业,一种公权力不尊重乃至破坏基本信用关系的社会印象,油然而生,“打黑”的德性资源顿时流失。

由此,在受托律师和委托被告之间的信用关系即刻土崩瓦解的同时,如同搀扶跌倒老人却被反诬撞人,判令赔偿一样,原本疏离的社会关系不禁更加冷漠,作为这个社会基础的基本信用伦理不复存在,害莫大焉。

而且,更为令人吃惊的是,公众似乎猜疑公共权力与它所要打击的黑恶势力一方居然结成了联盟,一同来对付原本是按照制度设置为被告人提供辩护的一方。

当此之际,基本格局扑朔迷离,社会关系更加错综复杂,其所造成的总体大众印象就是我们已经没有一个地方是安全的了。面对此情此景,如何能不战栗。也就因此,为李庄提供正义,就是在恢复基本的社会信用关系,就是在保护这个社会赖以存续的基本伦理条件,就是在保卫我们赖以生存的家园。

进而,本案是我们透视制度安排、分析权力结构和体认国家德性的绝好样板。此番打黑的“运动式执法”与横空出世的“李庄案”,违背常态社会生活条件下的日常政治准则,一定程度上违背了政治旨在提供稳定预期以及公义的制度宗旨。

换言之,此番“打黑”原本似乎指望在政治上发力,结果却恰恰表现出反政治倾向,而一个反政治的政治,不仅没有展现政治的风度,包括容忍、妥协与宽和等气质,而且,致使制度的德性因素再度流失,政治的德性资源遭受严重侵蚀。

毕竟,公权力为所欲为营造的不是安全,而是恐惧。政治尚未登场,倒先恶质化了,谈什么政治和政治意识,谈什么大局与大体。

较诸这一损失,抓几个蟊贼,其成就可谓微乎其微。就此而言,本案昭示我们,保卫社会是当务之急,而建设政治,恢复政治的本意,便是进阶之境。 当今之世,虽然仍属“历史三峡”,转型未竟,便是非常时段,但就基本社会生活条件和普通大众的心态而言,毕竟已经步入常态社会与日常政治之境,依恃的是坚定而有序的“慢慢来”,在逐渐转型中,期竟于成。

因此,一切措置,均当顺应这一历史属性,摈弃运动式的大起大落,更不应为了伸张权力意志,视作为权力基础的民主法制大框架如若无物。

“赌一把”,属于非常时刻的非常之举,哪里是当下的应作应为。的确,“决断”是政治的本质,蔚为政治家的天职,但“决断”是统一的政治共同体主权者的意志行为,不仅与“运动式执法”存在霄壤之别,而且绝对排除“胡作非为”。

否则,便是昧于时势,更是取消政治,反政治。 三. 有人说政治中心主义是贯穿本案的一个基本线索,但是,此政治恐怕非彼政治,此中心亦且不是彼中心。

我觉得,与其说“政治中心主义”,不如说是“权力中心主义”。可能正是基于对于上述“当前形势”的体认,“打黑”的命意及其全程主导者,实际上也是极力避免政治化的,所以才会采用“依法打击”这一方式。

但是,恰恰是“打击”过程中权力的有恃无恐,为所欲为,特别是节外生枝弄出一个“李庄案”来,反而使得“依法打击”破产,从而,除了彰显赤裸裸的“权力中心主义”以外,它不打自招地反映出了权力博弈过程中的特殊权力意志的嚣张和狂妄。

毕竟,常态社会中的“法律活动”强调的是和平与理性,而非“雷霆万钧”,这也就是随着社会稳定,“严打”逐步退场的原因。有意思的是,正是“依法打击”一词本身,说明一切不过是高度集中的权力中心主宰下的产物罢了。

既是“依法”,便非“运动式”,更须特别依循程序正义,使得哪怕是通过“法律工具”解决权力中心主义头疼的核心问题,也有一层法制主义的外衣。可一旦“打击”,不惜一切的“打击”,反倒使得它们成了黄帝的新衣。

退一万步,不管基于何种权力意志,只要一旦将“法律途径”提上议程,你就得按照这一“途径”往下走,该怎么走就怎么走,按图索骥地一步一步走下去,而不论它是豁达坦途抑或崎岖小道。很可能,走到一定程度,为法律理性的自主性所决定,这条道会向另一方向延伸,绝不受权力中心主义思路的控制。

也许,正是因为出此忌惮,所以才会有权力直接下场博弈的无所忌讳,在将权力中心主义的至高无上和无所不能发挥得淋漓尽致之际,却使其道义资源和正当性流失殆尽,恐怕既非始作俑者做料及,亦非大众所乐见,而在在堪为悲剧。

的确,权力意志作为一种希望获得自我强化,秉获自我正当性的存在,本身具有极大的张力,必然借助包括司法程序在内的一切制度工具来实现自己的意图。

但是,问题在于,司法程序同样是一种权力,承载着第三方执法的全民期待,本身自有一套理性存焉。藉由司法程序来实现权力意志,则权力意志需与后者达成妥协,不可完全无视其自主品格,予取予夺。

现在的问题恰恰在于它把后者纯然当作工具,而工具同样可能会出现不听话的现象,所以,它将这个工具的法统外衣统统剥掉,重新行政权力化,径直成为权力意志本身的使唤丫头。至此,情势已很明显。

一方面,权力意志为所欲为,表达了特殊权力意志希望合法化与正当化的急切性;另一方面,它借助司法程序表达合法化与正当化工具,使得二者存在不可回避的紧张。就实力对比言,前者胜了。而就奠立于权威的正当性来看,后者于饱受诟病之际,反受同情,从而彰显了前者的非道义性,表明包括特殊权力意志在内的公共权力的正当性基础缺失,实在是当下中国政治进程中的心腹大患。

而且,无论是行政主导还是司法主导,也不论是追求行政绩效还是政治得分,如何让正义获得充分彰显,不仅是技艺,而且是德性。

比方说“打黑”,从一般民众来说,多数都很支持,然而事态发展到今天,知识界有声音。倘若“打黑”行动本身秉有正当基础,那么,问题是如何使得此番正当性获得证实,而启动司法程序,原本就在“证实”。

可是,现在似乎不耐烦了这种正义的表达和实现方式,反而主张强“力”推进,不允许出现杂音。“力”者,特殊权力意志之权力也。因此呼吁容忍杂音,允许发表反对意见,还是为了使得司法程序、政治议程与凡此“杂音”表达并行不悖,于各方博弈中达成善果。

恰恰在此,它不适应,程序上不适应,特别是不能容忍一个辩护人为它所认定的“黑恶势力”辩护,不适应一个在政治舞台上与自己唱反调的杂音号叫。

置此情形之下,重庆的“打黑”作为一项政治动员,动用了一切政治资源。包括“公检法”在内的所有政治和行政力量悉数上场,全都裹挟进来了。但是,迄止李庄被捕之际,唯一尚未被整合、收复的力量是“律师”。

实际上,从一开始,律师们因为劳动分工的职责所系,纷纷做出无罪、罪轻或者定罪不当的辩护。于此时刻,收拾李庄,等于是收复了“律师”,消除了“打黑运动”中的杂音,整合了基于特殊权力意志所体认的制度的一体化。

所以,才会有李庄被捕翌日重庆司法局长的“顾大局,识大体”的说辞。 事实上,直到今天,据笔者所知,重庆的“干部”是“不服的”。包括法律界和党政部门在内,大家蓄积心中的共同发问是“我们有这么黑吗?”——不服!

至此,可能是作为因应之策,重庆将要实行“官员收入阳光政策”,并且打算从“司法系统”开始试点。——如同“打黑”本是好事,施行官员收入公示制度亦且为民所盼。但是,此时此刻刮起这样的“毛毛雨”,不免让人产生联想:你办不办案子?听不听话?不办,不听!

那好,明年就给你阳光政策。前文曾说此种权力中心主义取消了政治,甚至反政治,至此,笔者想说的是,“岂止如此”。 四. 行文至此,必需说到律师们了。

是的,整体而言,当下中国律师群体的社会信誉不高,就如教师、医生、官员、商人与和尚,社会信誉都不高。此为事实,有目共睹,想遮拦也遮拦不住。但是,律师的社会信誉度欠佳,并非中国一家现象,美国如此,其他成熟的法治国家似乎亦且如此,说明除开个人操守,还有制度安排的共性,律师不过为此“共性”的担受者而已。

有个笑话说,三人同坐一列车厢,各为祖国物产丰裕而自豪。古巴汉子正在喷云吐雾,整枝雪茄只吸一口就扔了,自言这玩意儿咱国多着呢!

美国佬见势不甘,脱手将邻座男子扔出窗外,宣示本国盛产律师,随便扔一个小意思,玩玩。 本来,“律师”是一种制度存在,其制度功能及其正当性,需要放诸不同特定层面,分别观照。否则,仅凭观感或者某种社会态度,不免全民喊打。

换言之,不能将一般民众对于律师的个人操守和品行的评价,与律师作为一个制度的存在混为一谈。从个人私德角度对于律师所作所为的评价,与律师之为一种制度存在的正当性论证,以及对于一种制度的功能追求和道义评价,均需恰予分际,始望有的放矢。

此如华尔街银行家或者白宫政客,大众多不信任,但决不能因此否认市场经济和民主政治。在特定的具体个案中,律师出于逐利动机,替一个“很坏的人”讲话,恰恰是我们这个社会的制度设计。

他帮一个“很坏的人”说话,意味着不致于使得再生坏端,是当下制度所能容忍的,也是人世“进步”的结果,为的是彰显制度本身平等对待每一个公民的政治德性,既在防止枉纵,并在昭示提供公共物品的良善制度用意。

律师不幸于此担当制度链条中的这一角色,一如政客博弈于议院,或者银行家投机于市场,各守其规,天经地义,无可厚非。 根据我的了解,此次中国律师,包括重庆的律师,在“打黑”前期的庭审辩护中,发挥了重要作用,难得地显示了三十年法治理念熏育之下法律从业者的良知良能。

须知,值此“运动”之际,律师执业环境恶化,履行律师职责承担了额外的压力。仅举一例,比方说16号开庭,14号才准允律师查阅案卷,可单单“起诉书”一项,公诉人念都要念五个小时,就只给你一上午阅卷时间,如何可能阅迄?律师无奈,只好当庭记录,检察官念完了,他也摘记了大要,再据此立论,将自家担当付诸唇枪舌剑。

如此一来,控辨平衡自然无法兑现,公权力一家独大,今天对付了坏人,明天会不会如此这般对付好人,谁也不知道。

可能,正是因为律师据法力辨,使得“打黑”当局恼怒,非治他们一下不可,这才半空中炸出个“李庄案”来。在他们看来,律师登场唱反调,既定的“打黑运动”似乎难以顺畅地进行下去,不杀鸡儆猴,实在不行了。

当今世界,指望律师成为道德楷模是强人所难。和尚、神父、修女们庶几乎得能担当这一指望,律师一介俗世打工的,多半以赢利为目的,哪能做道德楷模呢!

过去,教师在某种程度上还可能接近于道德楷模,但如今也早已世俗化,不复夫子当年了。至于大学里的辅导员一类党工,更是南辕北辙,指望不上的! 五. 前文谈及律师时曾说“全民喊打”,事缘部分律师平日操行亏欠,此刻“为坏人说话”,大众不解,而大众苦黑已久,一时间只可能看到“打黑”的正面,复加不明所以,于是找到了发泄口,遂对李庄被判叫好。

由此,不能不说到当下中国的民粹主义问题。 随着中国改革进程的深入,各种核心矛盾逐渐浮现出来,已然到了最后的攻坚阶段。

所攻者何?体制也,特别是政体也。而近年来行政应对多多,体制性变革却举步维艰,大众的不满日积夜蓄,伴随着“精英寡头化”的,是愈益严重的“草根民粹化”。

置此情形之下,为了应对大众对于贪官的忿恨,对于为富不仁的愤懑,杀贪官,杀为富不仁,杀巧取豪夺的,多少暂时屏蔽、消隐和转移了部分社会矛盾。以此观之,“打黑”不仅打击了黑恶势力,而且杀贪官,正好迎合了大众心理,一时间舆情高涨。

其深层的背景则是,当今中国政治舞台上出现了三种倾向。一是民粹主义,通过民生倾斜,因应高涨的民意政治和维权政治。毕竟,“老百姓闹事”,每年近十万起的“群体性事件”,不可等闲视之。

二是通过惩治贪官,收拾自家队伍,否则,溃疡扩展,肢体不保。三是承认权贵资本主义的现实,默认权贵阶级的为所欲为,时加劝诫“不要过分”而已。 秋风教授建议大律师们做一些公益事业,也捐一点钱出来,以拉近与一般民众的关系,改善律师的社会形象。

其实,这也是个民粹主义取径。一方面,这些事当然要做,赶紧做,哪怕只是有钱人的一种姿态,旨在迎合民粹,但做比不做要好。另一方面,必须明确,精英们有责任为大众服务,尽社会职责,未必全然只在迎合民粹。

本来,社会的存续和健康成长,需要养育自己的精英阶层。精英们的职责之一,就是致力于更高层次的社会价值的建构,并且使得这种价值成为精英和民众分享的理念,引领社会理性运行。

今日中国社会一个严重问题就在于主流价值匮缺,而恰恰是在主流价值问题上,政府的倡导具有一定意义,但却非政府倡导就能够解决的,更非政府所能包办的。一方面,真正的主流价值没有获得倡导,不见形成,另一方面,官方倡导的主流价值又不被大家所认同。

当此时刻,精英的良知、理性和教养,应当发挥应有的昭示作用。可惜,晚近以来,士绅阶级殒灭,新型知识分子阶层几遭顿挫,特别是历经“反右”、“文革”与“市场化”,精英阶层被迫消解,精英意识似乎也荡然无存。

晚近三十年的持续世俗化进程与“告别崇高”运动,不仅消解了“宏大话语”的魔魅,而且销蚀了整个社会的理想主义。时至今日,虽有上层阶级,却无精英阶层,更缺精英的良知、理性和教养,真是危乎殆哉!

因此,容忍精英阶层的发育,特别是重建精英阶层的历史观和道义精神,同样是中国社会的当务之急。 本来,社会分层例属正常,亦且正当。贤愚差等,贫富有别,是社会的常态,无法拉平。

但是,起点平等、程序正义和对于弱势群体的社会救助,同样是天经地义,而这就是社会正义,也是政治正义。从政治正义来讲,你是富家翁,我是穷光蛋,可谓社会现实,但我们拥有一个共同的身份,即我们都是国民,也都是公民,至少在权利资格的意义上是平等的。

而这就是政治正义。也正是因为社会分层不可避免,所以才用政治正义来弥补社会正义的不足,正如运用法律正义以落实、救济社会正义和政治正义,形成制衡而又互补的公义格局。面对权贵阶级花150万请一个大牌的律师为自己辩护,而穷人“有理无钱莫进来”的窘境,法律正义出场,于是有公益律师之类的行头招摇过市。

换言之,社会正义的不足以政治正义弥补,政治正义的缺陷用法律正义来襄助。如此这般,才能有望社会和解,实现社会团结,而非社会冷战。

综上而言,归结到前文的主题,即本案向全体公民提出了两大主题。一是保卫社会,二条建设政治。保卫社会就是保护基本的社会信用关系和社会伦理,强调社会团结与社会和谐,循沿常态之道,包括法制,解决社会矛盾。

建设政治就是厘清上述社会正义、政治正义和法律正义的关联,回归政治的整体性及其本质,形成有效政治和德性政治,强调德性伦理与规范伦理的统一,而首先是立足常态社会和日常政治这一现实,围绕着逐步营建宪法政治打转才是。

而且,根本而言,法制没有到位,问题不在法律,而在民主。没有民主作为政治基础,法制胡可独行?! 2010年2月5日改定 作者:许章润 清华大学法学院教授,博士生导师,法治与人权研究中心主任。本文为作者在天则经济研究所2010年1月19日召开的《李庄案与转型中国的法治现状》研讨会上的发言修改稿