龙宗智两个 龙宗智:两个证据规定的规范与执行若干问题研究

【摘要】 两个证据规定的制度进步难能可贵。但在非法证据排除规则中,变相刑讯逼供应当视为刑讯逼供,下一步应做出具有涵盖性的规定;回避“威胁、引诱、欺骗”方法取证不妥,违法使用这些手段应明确禁止;就“重复自白”问题,应当注意波及效应并在规范上做出弥补;就其他非法取证问题也应做出必要规范。

而在死刑案件证据规定中,允许使用特殊侦查措施收集的证据损害了程序法定原则;对证据瑕疵的补正与合理解释应当做出限制与细化;有限的直接言词证据规则尚待确立;侦查机关出具案件说明的形式应当规范化。两个证据规定的执行存在诸多障碍,应保障法院的独立与权威,应通过典型案例推动执行,应解决检察环节适用证据规则问题。

【关键词】两个证据规定;非法取证;特殊侦查措施;证据瑕疵

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》及《非法证据排除规定》)已颁布施行,冷静客观地分析这两个证据规定制定与实施的相关问题,在充分肯定其促进制度进步和法治完善的重要作用基础上,认真分析可能存在的某些不足并寻求实践解决及制度完善的路径与方法,同时探讨两个规定颁布后所面临的最大问题-如何有效施行,无疑具有积极的意义,也是证据法学者应作的功课。

在目前背景下制定的两个证据规定,无疑还存在诸多不完善,然而,我们仍不能否认两个规定所体现的强调程序制衡、关注案件质量、注意保护人权的精神及相关规范的完善可谓难能可贵。具体而言,两个规定的积极意义与进步作用可归纳为以下几个方面:

第一,突出重点、全面规范,明确了刑事证据法的基本内容。两个证据规定本身,并非普遍适用于各类刑事案件的一般刑事证据法或证据规则,而是针对某一特定证据问题(非法证据排除),或某一类刑事案件(死刑案件)的专门性证据规则。

然而,关于非法证据排除的规定,是针对司法实践中最为重要,也是最难解决的证据问题,对这一问题需要重点解决、专题应对、具体规制,否则排除规则难以实施,排除要求难以实现。而死刑案件的证据规定,对刑事案件证据的搜集、使用和判断进行了全面规范。

除其中关于死刑案件定罪和量刑标准等个别问题的规定外,其基本内容完全可以适用于采用普通程序处置的各类刑事案件。[1]因此,《死刑案件证据规定》的意义,不仅体现于特殊的针对性,而且体现在其他刑事案件办理可以参照适用的普适性。

这也是两个证据规定受到普遍重视的一个重要原因。同时,两个规定还具有示范意义,为下一步制定普遍适用的刑事证据规则开辟了道路,奠定了基础。可以想见,由于两个证据规定在规范上的全面性、基本合理性,以及已被各权力机构所确认,新的刑事证据规则将会反映两个证据规定的基本内容。

第二,体现先进性与科学性,可发挥引导拉动司法实践的积极作用。两个证据规定的内容,基本体现了在刑事证据的搜集、使用、判定上的法治要求,使刑事证据法的基本原则与主要规范得到相当程度的确认,因此有利于保障案件质量。

首先是证据法三大原则的确认。即《死刑案件证据规定》的第二、第三、第四条规定,建立了证据裁判原则,进一步强调了程序法定(程序合法)原则与法庭质证原则。这三项原则,可以说是全部证据规定之纲。尤其是证据裁判和程序法定原则,是证据法一以贯之的基本原则。

其次是非法证据排除规则在制度上的确立。两个规定均确认了非法证据排除规则,同时,《非法证据排除规定》还具体设定了排除的程序从而使这一规则能够实施。虽然制度上还不尽如人意,贯彻上不免会有困难,但建立可操作的非法证据排除规则本身就是一项重要进步。

再次是一系列符合实践需求的证据规则的确认。这些证据规则是为保障事实认定的客观性而应当建立并遵守的重要规范。反映了证明的规律,体现了证据法的科学性,对于刑事诉讼是完全必要的。

第三,具有突破与创新性,因应了完善我国刑事诉讼制度和证据制度的需求。两个规定的制定实施,使徘徊不前的刑事诉讼法修改和我国刑事诉讼制度的完善,获得某种实质性的突破。《非法证据排除规定》,其突出意义在于建立了非法证据排除的程序规范,解决了适用该规则的操作性问题。

现行《刑事诉讼法》第43条,禁止以非法方法取证,但并未做出排除非法证据等法律效果设定,因此该规范徒成具文并无实效。最高人民法院执行刑事诉讼法的司法解释第61条,规定对非法获取的人证应予排除,但又未设定排除程序,同时还要求对非法证据必须“查证确实”才能排除,这实际上使排除规则无法操作。

[2]而本次设规,确立了违法排除的前置调查与随机调查程序,在要求被告方提供证据或线索的基础上,明确了控诉方的证明责任、证明方式,以及应达到的证明标准,通过程序规范解决了排除规则的操作问题。

《死刑案件证据规定》,其证据法的规则意义可以概括为两个方面。一是按照证据法的法理和实践的要求,建立了各类证据取证、认证的基本规范。

在相当程度上解决了刑事诉讼中证据的搜集、使用与判断缺乏规范、随意性较大的问题。二是对司法实践中急需解决的一系列突出问题做出了明确规定。例如,法院的退案权取消后,法院无法对证据补充问题向控辩双方提出要求,而法院自行调查又受到相当的限制,这就经常使合议庭遇到对事实难以认定又难以否定的尴尬。

《死刑案件证据规定》第38条明确规定了合议庭可以要求控辩双方补充证据和说明情况,这实际上是一项授权性补充规定,解决了司法实践中的一个程序难题。

[3]同时该条款还对法院自行调查证据的程序作了完善。此外,对依靠间接证据定案的要求(第33条)、对特殊证言的处理(第37条)等规定,均有较强的现实针对性和规范意义。

第四,突出了实践性,充分考虑现实制约,注意价值平衡。首先,两个证据反映了保证死刑案件质量,以及防止非法取证导致冤假错案的现实需要。其次,两个证据规定制定时关注了证据规范在实践中的可行性及可操作性,注意了现实条件的制约以及打击犯罪与保障人权的平衡。

其一,非法证据排除规则采取所谓“三突出”模式,限缩排除范围。其二,允许对瑕疵证据进行补正与合理解释,从而维持或恢复其证明效力。其三,在非法证据程序的设置上既考虑排除规则的有效实施,又注意其慎重实施,避免程序的过于繁复及无端启动。

一、《非法证据排除规定》存在的若干问题及其应对

《非法证据排除规定》存在的主要问题,是有关规定稍嫌粗疏,排除证据的范围狭窄,甚至在某些方面有所后退,因此难以有效应对司法实践中存在的取证违法问题。笔者所虑及,主要有以下几个问题:

(一)对“刑讯逼供”的理解和解释

由于本次规定的特点是“三突出”,尤重排除刑讯逼供所获证据。[4]因此如何理解与解释“刑讯逼供”具有很强的实践意义。因为如果不能正确解释,可能出现两种偏向,一种是过于狭窄的界定刑讯逼供,将那些积极暴力特征不突出,但仍然导致难以忍受的肉体与精神痛苦,与刑讯逼供具有同样功能的非法取证行为,即所谓“变相刑讯逼供”,不视为刑讯逼供,不排除由此获得的口供;另一种偏向是过于宽泛的解释刑讯逼供,将凡是采用了某种不人道或有辱人格方法的不规范审讯都称作刑讯逼供,并要求排除相关口供。

[5]其中,“变相刑讯逼供”是否应当作为刑讯逼供看待,是适用非法证据排除规则所遇到的一个十分突出的现实问题。

对此,笔者的观点是:各种与刑讯逼供具有同质性即类似效用的变相刑讯逼供行为,均应作为刑讯逼供看待并适用排除规定。理由有三:一是从立法方式看,《非法证据排除规定》中规范用语的方式,是简略式而非详尽列举式,这种简略式规定,解释余地较大,因此,可以认为规定本身给出了一定的解释空间;二是从立法精神和现实需要看,将变相刑讯逼供视为刑讯逼供符合立法的精神、符合现实的需要。

否则难以防范冤假错案,也不符合目前刑讯逼供常常变相实施的现实情况;三是从具有相关性的解释性法律文件看,变相刑讯逼供也属刑讯逼供。

我国1986年签署、1988年批准生效的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(简称反酷刑公约)第1条明确规定,“酷刑”系指“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的”。

第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑求逼供的证据。

”据此,无论采用何种具体的手段,只要审讯时使某人“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”均属刑求逼供,获得的证据材料应当排除。

其中不仅是肉体上,而且精神上的“剧烈疼痛或痛苦”,均构成酷刑条件。那么,什么样的痛苦可以被视为达到了“剧烈”的程度,联合国人权事务委员会认为,应该根据个案的具体情况加以判断,但是诸如有计划有系统地殴打、电击、火烧、用手和/或脚镣长时间吊起、反复浸没在血、尿、呕吐物和排泄物的混合物之中、长时间站立、威胁或模拟处死等行为,一般认为达到了剧烈的程度。

有的案例中,人权事务委员会还明确将“断绝食物和饮水”等方法认定为酷刑方法。[6]

笔者认为,以反酷刑公约来解释和辅助适用排除非法证据的规定是适当和必要的。借用联合国相关公约的解释,对于长时间不让睡眠、长时间保持特定姿势、饥饿、寒冷高温等方法如达到使人肉体上、精神上遭受剧烈痛苦以至难以忍受的程度,[7]即与直接采用暴力的刑讯逼供具有同质性即类似效用的行为,应当视为刑讯逼供行为。

除刑讯逼供以外的其他残忍、不人道或有辱人格的待遇,应作为“刑讯逼供”(酷刑)以外的非法取证手段,属于“等非法手段”范畴,依法予以排除。

不过,对这些刑讯逼供以外的非法行为适用排除规则时,应当注意两点:其一,注意违法的程度,只有构成严重违法,并可能导致虚假证据产生时,才应排除证据;其二,要确认非法手段与口供之间的因果关系,如果审讯中有不规范行为,但口供的获得并非主要依靠这些不规范行为,而是主要依靠正常的、合法的审讯,不宜适用排除规则。

虽有上述理解与解释,但由于本次规定将口供排除限于“刑讯逼供等非法手段”获取的供述,过于简单粗略,司法实践易生歧义,妨碍对非典型刑讯逼供手段以及其他不人道和有辱人格的手段获取的口供的排除。据相关人员介绍,制定规定时,对非法言词证据的排除有四种意见,包括参照“反酷刑公约”相关规定的意见,[8]但最后采纳了最为简洁的表述方式。

仅例举“刑讯逼供”手段,其他即以“等”一字以蔽之,由司法人员去判断和酌处。然而,笔者认为,这种简单例举的规定方式对建立我国的违法证据排除规则尤为不合适。

因为一方面这会使司法人员自由裁量权太大,而且缺乏依据,不符合最高人民法院近年来限制自由裁量权的改革精神(量刑规范化就体现了这种精神)。

另一方面,由于缺乏规范依据,且排除非法证据会受到侦控机关的抵制,这种情况下,审理案件的法院很难以“等非法手段”这样含糊的字词为依据对其他非法手段获取的证据进行排除,而且对变相刑讯逼供获取证据的排除也会感到依据不充分,比较棘手。这就在很大程度上限制了排除规则的适用。

鉴于上述,在刑事诉讼法修改和下一步刑事证据规则制定时,建议参考反酷刑公约,对此做出更为具体的规定。规范制定方式应当既有具体方法如“刑讯逼供”等常见的非法方法的例举,以突出重点,又有属性或行为后果的表述以作进一步的解释,并能囊括一些非典型的刑讯逼供行为以及其他的非人道和有辱人格的严重违法行为,以便正确、有效地实施排除非法口供的规则。[9]

(二)“威胁、引诱、欺骗”等方法取证如何看待和处理

若干问题的解释》(法释[1998] 23号)第61条以及最高人民检察院《刑事诉讼规则》第265条也有类似规定。然而,《非法证据排除规定》第1条、第2条,将排除非法人证的范围,限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。

据此,可以认为威胁、引诱、欺骗的方法已经在实际上不为法律所“严禁”,只有一种例外,即以威胁方法获取证言及被害人陈述,(点击此处阅读下一页)