赵秉志徐文文 徐文文 赵秉志:关于虐待罪立法完善问题的研讨——兼论虐童行为的犯罪化

【摘要】我国现行刑法关于虐待罪的规定难以适应社会生活的发展,有必要对虐待罪的立法完善问题进行探讨。虐待罪的主体范围应有所扩大,将“对被虐待人负有照顾、保护或者负有指导、教育责任的人”都包括在内;虐待罪中的“情节恶劣”在区分罪与非罪时起着重要作用,应作为此罪的构成要件;可适当加重虐待罪的法定刑。虐童行为的犯罪化可以通过对虐待罪的修改得以实现,应将虐待儿童的行为单独列为一款,从重处罚。

【关键词】虐待罪;虐童行为;犯罪化

最近,浙江温岭幼师虐童案引起了公众的广泛关注和强烈谴责。随着大量虐童行为的发生,公众及媒体支持虐童行为入刑的呼声不断高涨。2012年10月29日,一项网络调查显示,95.6%的网民支持使用刑法规制虐童行为,以刑罚的方式震慑、惩戒施暴者。

[1]学界中也不乏支持者,并就如何作出进一步的立法修改与完善提出建议。但是,也有学者认为我国现有的刑法条文中有关故意伤害罪、侮辱罪等规定,已经足以调整相关虐童行为;不应该过度受舆论与民意的影响,而在刑法中增设所谓的“虐童罪”。

[2]笔者认为以浙江温岭幼师虐童案为例,在罪名适用的问题上,虐待罪、侮辱罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪都不是最好的选择,适用起来难免令人感到牵强。

虽然上述四种罪名均无法适用,但从客观行为来看,教师虐待儿童的行为更接近虐待罪的行为特征。虐待罪的行为表现为持续地、经常地对被侵害人进行肉体上的摧残与精神上的折磨,如殴打、侮辱等。但刑法分则关于虐待罪的规定难以对非亲属共同相处人员间的虐待行为进行有效的规制。因此,可以考虑通过修改完善虐待罪的立法规定,实现虐童行为的犯罪化,以更好惩治虐童行为。

一、虐待罪的主体范围应否扩大

刑法规定虐待罪的主体是“家庭成员”,即虐待行为的直接受害者只能是共同生活的家庭成员,而不包括其他相关人员。关于“家庭成员”的范围。学界较通行的观点认为其必须与被害人有一定的血亲关系、婚姻关系或收养关系,并在一个家庭中共同生活,包括祖父母、外祖父母、父母子女、兄弟姐妹等,也包括自愿承担抚养义务的与其共同生活的其他亲友等。

[3]但是,有一些学者却认为上述“家庭成员”的概念过于狭窄,不能有效规制层出不穷的虐待类社会现象,应对其作出扩大解释。[4]笔者支持扩大虐待罪主体的观点,认为刑法目前的规定明显滞后于社会的发展,不利于对虐待行为的规制。具体理由如下:

第一,社会发展使得家庭模式发生一定的变化,因而应扩大“家庭成员”的范围。家庭的发展与人类社会的发展同步,家庭形态的发展也如人类社会的发展一样,经历了不同的阶段。传统的家庭成员一般指基于血亲和姻亲关系而紧密生活在一起的人员,例如父母、子女、祖父母和夫妻,也包括虽没有血亲和姻亲关系但生活在一起的继父母与继子女、养父母与养子女。

但是,随着改革开放的日益深入和经济的快速发展,受多种外来文化思潮的影响,传统的家庭生活形态和伦理形态受到了一定的冲击。

主要表现为出现了一些虽然在道德上不能为大众所接受,但有关人员却实际生活在一起的新型家庭。有学者将此类家庭形式概括为非传统的实然家庭,认为主要包括未婚同居家庭、非法同居家庭、同性恋家庭、“二奶”家庭、收买妇女后组成的家庭等。

[5]新型家庭中的成员不仅平时生活在一起,相互之间也负有一定的照顾、教育、扶养义务。某一成员在生活中完全可能以打骂、冻饿、侮辱、谩骂、有饭不给吃、有病不给治、强迫做超体力劳动、随意禁闭等方法,对共同生活的其他成员从肉体上、精神上进行折磨、摧残。如果不将上述人员纳入“家庭成员”的范畴,将不利于对被害人权利的保护。

第二,社会的发展导致社会结构的格局发生变化,并非只有家庭成员才可能生活在一起,虐待行为已突破了“家庭成员”的范围。有学者指出:“我们社会结构的格局不是一捆一捆扎清楚的柴,而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹,每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。

被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子不一定是相同的。中国传统结构中的差序格局具有这种伸缩能力。”[6]在传统社会,不管这个圈子如何伸缩,亲疏关系永远都很明确。

只有离中心最近的家庭成员才可能密切生活在一起,相互之间产生一定的扶养、照顾、教育义务。但是,随着经济的发展和社会的解构,为了工作、生活、学习等,人们的流动性加强,这种差序格局也发生一定变化。

有些离中心较远的非“家庭成员”,也可能因为某种原因而与某个人密切生活在一起并相互负有一定的扶养义务。例如,师傅和与其一起生活的学徒工之间的关系。另外,随着独生子女时代的到来和社会老龄化的趋势越来越明显,社会生活中屡屡发生的家庭保姆虐待儿童、养老机构的护工虐待老人、医疗机构的护工虐待病人、幼儿教养机构忽视或虐待婴幼儿等新现象,都不同于传统的虐待行为。

第三,借鉴国外立法经验,扩大虐待罪的主体范围,以适应社会生活变化的实际情况。除越南等少数国家的刑法典将虐待罪的主体限定为“家庭成员”外,大部分国家规定的虐待罪主体范围都比我国规定得宽泛,并主要分为两种情况。

第一种情况是没有在刑法典中对虐待罪的主体范围作出任何限定,如《俄罗斯联邦刑事法典》和《菲律宾刑法典》。[7]第二种情况是虽将虐待罪的主体限定在一定范围内,但其范围比较宽泛,并不限于“家庭成员”。例如《德国刑法典》中虐待被保护人罪的主体为对不满18岁之人或因残疾、疾病而无防卫能力之人负有照料或保护义务的人,或属于行为人的家庭成员,或是被照料义务人转让其照料义务之人,或行为人属于其在职务或工作关系范围内之下属;《葡萄牙刑法典》中虐待罪的主体为对行为人负有照顾、保护或者负有指导或教育责任的人,或者与未成年人或者无助人具有劳动关系的人;《意大利刑法典》中家庭虐待或者虐待儿童罪的主体为家庭成员或者因教育、培养、治疗、监管、看管、行使职业或者技艺等原因而负有一定照料义务的人;而《捷克刑法典》则是通过虐待被托付人罪和虐待共同居住人罪两个罪名将其主体限定为负有照料、教育责任的人或亲属或与其共同住所居住的其他人。

[8]

因此,为更好规制目前频发的虐待类案件,可以考虑适当扩大虐待罪的主体范围。前些年,媒体经常报道的雇主虐待保姆案件,就曾引发一些学者对虐待罪主体范围的讨论。对于雇主与保姆、师傅与学徒工等在共同生活中出现的类似于家庭成员间的虐待行为且情节严重的情况应该如何处理,学者们有不同的观点。

此问题的主要争议点是,把基于此类关系的人员纳入“家庭成员”之中是否合理。[9]笔者认为,不能通过扩大解释把上述人员简单归入“家庭成员”之列,否则可能导致解释的内容超出刑法规定用语的可能含义,从而难以为社会一般大众所接受。

对此,可以将虐待罪的主体范围扩大至“家庭成员”之外的人,即对被虐待人负有照顾、保护或者指导、教育责任的人。

就虐童行为而言,扩大虐待罪的主体范围,有利于实现此类行为的犯罪化,其意义主要体现在以下几个方面:(1)强化刑法的秩序维护机能。虐童行为的犯罪化有利于更好规制虐童行为,充分发挥刑法的震慑作用和预防功能,强化刑法的秩序维护机能。

(2)深入贯彻宽严相济的刑事政策。宽严相济刑事政策要同时关注两个方面,该宽则宽,当严则严,绝不能一味强调刑罚的轻缓化。从近期频发的虐童案件来看,刑法对其的规制似乎过于“宽缓化”,导致大部分虐童行为不能适用刑法进行规制,一般预防和特殊预防的刑罚目的难以实现。

因此,有必要通过扩大虐待罪主体范围将虐童行为犯罪化。(3)推进人权保障理念的执行,加强对儿童权利的保护。现行刑法中虽然已有大量保护儿童权利的规定,但是,仍有一些不尽完善之处。

虐童行为亟需犯罪化,只有这样才能强化对儿童的人权保护,以更好推进人权保障理念的执行。(4)促进与相关立法的衔接。建国以来,我国在儿童保护方面,有一系列配套的法律法规,但是,这些法律大多从宏观层面进行政策性引导,不仅没有明确、具体的条文规制侵犯儿童的行为,而且对虐待儿童行为的法律定性不清晰,导致虐待儿童的行为不能得到有效的法律规制,在理论和实践中都存在诸多困惑。

因此,应尽快将虐待儿童的行为犯罪化,以促进刑法与相关立法的衔接,更好地惩治虐童行为,保护儿童的权利。(5)有助于更好履行相关的国际义务。我国已经加入很多儿童保护方面的国际公约,理应切实践行相关国际公约,以更好保护儿童的权利。尤其是在我国已经批准加入《儿童权利公约》的背景下,更应通过不断完善国内的相关法律、制度,为全面保护儿童的权利提供有力保障。

二、“情节恶劣”的规定应否删除

刑法规定虐待罪的构成要件是“虐待家庭成员,情节恶劣的”。对虐待行为的主要形式,学界并无太大争议,通说认为其表现为经常以打骂、冻饿、侮辱、谩骂、有饭不给吃、有病不给治、强迫做超体力劳动、随意禁闭等方法,对共同生活的家庭成员从肉体上、精神上进行折磨、摧残。

关于“情节恶劣”,通说认为其主要表现为虐待手段残酷,持续时间长,动机卑劣以及屡教不改,虐待老人、儿童、病人或者残疾而不能独立生活的人,先后虐待多人引起公愤等。

[10]但对于此罪是否需要“情节恶劣”这一规定,有学者持不同观点,认为应取消“情节恶劣”这一限制条件,凡不属于“情节显著轻微,危害不大”的情形,就应按犯罪论处以降低其入罪门槛。[11]也有论者认为“情节恶劣”与告诉才处理的规定相矛盾,并且不利于保护老人、儿童等特殊群体的合法权益。[12]但是,笔者认为,现行刑法中不宜删除“情节恶劣”的规定,具体理由如下:

第一,“情节恶劣”作为定罪情节,是区分虐待罪与非罪的重要标准。并非任何有社会危害性的行为都是犯罪,只有具有一定社会危害程度的行为才能被规定为犯罪。《治安管理处罚条例》第45条第2项已经将“虐待家庭成员”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为。

如果不以“情节恶劣”作为虐待罪的构成要件,就无法将其与一般的虐待行为相区分。另外,如果删除“情节恶劣”这一条件,降低虐待罪的入罪门槛,无疑会给司法资源的合理配置带来巨大压力。

把有限的刑事司法资源消耗在处理一般违法行为上,将不利于集中司法力量打击那些社会危害程度严重的犯罪活动。在司法实践中,如果对儿女偶尔谩骂父母的情况也按照虐待罪来追究刑事责任,会导致极大的司法资源浪费。相反,如果将这种一般违法行为排除在犯罪圈外,交给行政机关处理,既可以避免不必要的司法资源浪费,又可以利用行政案件处理速度较快的特点,及时化解家庭矛盾,维护家庭的稳定。

第二,即便从更好地保护弱势群体之利益的角度看,删除“情节恶劣”的规定也并非是恰当的解决方法。由于虐待罪的被害人多属于弱势群体,而犯罪分子通常利用其在家庭中经济上或亲属关系上的强势地位来实施虐待行为,侵犯未成年人、老年人、残疾人等被害人的合法权益。

因此,虐待罪的相关规定必须切实保护老人、儿童等弱势群体的合法权益。而“情节恶劣”的规定看似不利于对特殊群体的利益的保护,尤其是在本罪属于亲告罪的情况下,这一规定可能会推延司法机关的介入时间,并造成难以恢复的严重后果,更加不利于对上述弱势群体相关权利的保护。

但是,删除“情节恶劣”的规定在一定程度上不利于维系被害人与行为人之间的亲情关系。尤其是对弱势群体而言,他们在生存上往往完全依赖行为人,刑法介入过早可能将其与行为人之间的亲情关系彻底推向破裂,从而不利于其基本生活的保障。

因此,删除“情节恶劣”的规定并不符合虐待犯罪案件中行为人与被害人之间亲属关系的实际情况,反而不利于保护弱势群体的利益。当然,要加强对弱势群体权益的保护,可以考虑通过其他的途径实现。例如,可以将虐待儿童的行为单独列为一款或者通过加重法定刑的方式实现对其权益的保护。

第三,国外的立法经验并不适合我国的实际情况,在应否删除“情节恶劣”的问题上并没有太多的借鉴意义。从境外的立法经验看,虽然大部分国家和地区的刑法典都没有将“情节恶劣”作为犯罪的构成要件,例如《德国刑法典》中的虐待被保护人罪(第225条)、《葡萄牙刑法典》中的虐待罪(第152条)、《俄罗斯联邦刑法典》中的虐待罪(第117条)、《克罗地亚共和国刑法典》中的疏于照顾及虐待青少年罪(第213条)、《意大利刑法典》中的家庭虐待或者虐待儿童罪(第572条)均规定此罪为行为犯,(点击此处阅读下一页)