孙笑侠孙惟伦 孙笑侠:法律家的技能与伦理

内容提要:法律家是不同于行政官的特殊阶层,他们具有特殊的专业技能,尤其表现为思维方式的特殊性;特殊的专业技能需要特殊的职业伦理来匹配,其“职业病”也需要特殊的职业伦理来抑制;法律家职业化意义上的德才兼备对于法治国家具有重要意义。

关键词:法律家  法律家之治 专业技能 职业伦理

一、法治与法律家之治

中国历来在法(治)与人(治)的关系上重视人的作用,相信法律不会比创造和执行法律的人更可靠。巧合的是,重视“人”的因素在西方与中国有着某些相似之处。西方的经验告诉我们,法律程序与法律家这两个因素对近代西方的法治道路起到决定性作用。

〔1〕但是,中国与西方不同之处在于:中国传统儒家所谓的“人”的因素是泛指一切统治者及其官吏,强调他们的道德训练和修养;而在西方传统中显然不是一般的人的因素,而是强调职业化的法律家及其技术素养。

韦伯在法律秩序的构成方面,十分重视人———法律职业的主观性因素。〔2〕对韦伯而言,与其把问题集中于抽象的民族精神,毋宁落实在具体的人的行为身上。〔3〕韦伯说:“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与,不管在什么地方,从来未曾有过某种程度在形式上有所发展的法……我们将会看到,一种法可以以不同的方式理性化,绝不是必须要发展它的在法学家的品质的方向上才能被理性化。

但是,这些形式的品质发展的方向直接受到所谓的法学家内部的关系的制约:人员圈子的特点,他们能够在职业上对法的形成方式施加影响……”〔4〕我们的法学对作为人的因素的法律家不够重视。

“要法治不要人治”这样一条真理中所包含的对人的作用的看法,被理解成了:法治运行必然蔑视或排斥人的因素。

过去讨论人治好还是法治好的时候,主张法治者就是困在了法治也需要人的因素这样的死胡同里面。那么,大家不禁想问:法律家这种人的因素与人治中的人的因素有何区别呢?这涉及到法律家的特有的素养问题。进而言之,法律家应当具备什么样的素养?他们怎样才能具有社会威望?

我们所见到过的西方法官大都像是文弱的老书生或老绅士,彬彬有礼、温文尔雅,几乎看不到一点传统中国人印象中高大魁梧的黑脸青天式的威严。作为中国人,我们完全可以理解中国传统法官的这种威严的文化意蕴,可是文弱的西方法官是凭借什么获得社会威望的呢?撇开司法体制、法治传统和法律信仰不说,法官的素质是其中重要的因素。

在西方,司法具有终局裁判的权力,任何疑难问题到了法官手中都会有生效的结论,人命关天的事却恰恰掌握在少数几位法官手中,近代以来法官独立几乎成为普遍性原则,而居然法学家们坚信不需要对法官的审判行为实施外部监督,议会作出的反映多数人意志的法案居然被几个老头子(法官)所否决,甚至人们总是相信法官的判断犹如神授的力量。

〔5〕———怎么象在搞人治?要不,这怎样与人治相区别呢?换言之,法律家这种人的因素为什么不会走向人治呢?我们反对人治就是反对树立人的权威,但是另一方面,我们又主张树立法律家的权威,这是否矛盾呢?法律家的权威与普通人的权威有何不同呢?

我们的回答是———法律家是经过专门训练的职业化的专门人士,他们的语言、知识、思维、技能以及伦理都与普通人不同,总之,他们是具备了一定职业资质的人。对于有行政官兼任法官之传统的中国,很难理解西方法官所具有的如此之高的威信或曰权威。

法官的威信不同于行政官的威信,因为支持着法官威信的基础具有特殊性。支持行政官威信的基础可能会是政绩、民意、职级,而这些都不适用于法官。独立、超然和理性三方面是专业法官的职业本色,也是专业法官威信之基础。

独立是指地位意义上的,超然是行动意义上的,理性是思想意义上的。这三方面互相联系地有机地构成了法官职业之本色,并决定和影响着法官活动、法官制度和法官伦理的一切内容。一国完备的法律交给不同资质的人员,则有完全不同的实际效果。

假如完备的法律交由行政官或只具备行政官素质的官吏(尽管名义上他们被称为“法官”)来适用,那么,这种情形肯定不能称为法治。“法的形成和适用是一种艺术,这种法的艺术表现为何种样式,取决于谁是‘艺术家’”。

〔6〕正因为这个道理,法治国家才要求受过严格专业训练的人士来充任法官,法治国家才出现法律人才进入高级行政官行列的普遍现象。就这个意义上讲,法律家之治是法治的重要标志。我们甚至可以说,法治就是法律家之治。

然而,中国现今的司法是严重行政化的,〔7〕法官角色也被严重行政化了,就此意义上讲,法官几乎成了行政官(当然有的方面法官地位与权力远不如行政官),换言之,我们的审判工作几乎都是由行政官来执掌的。这主要表现在以下三个方面:第一,法官所处的司法体制是由同级政府掌握人、财两权的行政化体制;第二,法官群体内部管理制度是行政式服从关系的制度,因而法官的行动方式也就注定是行政化的(诸如变消极被动为积极主动);第三,法官的思维方式(包括司法技能、司法态度、司法伦理、价值标准等)都是按照行政官吏的模式来培养和倡导的。

我们暂且不奢谈法律家在政治与行政舞台上的作用与地位,我们连司法活动本身都还不是以法律家为主体的。在中国历来都存在这样的情形:这些人虽然从事法官的工作,但是从来没有成为真正的法律家。

中国历来没有把法官作为专门职业来看待,而是等同于行政官吏或视作为行政官吏,因此在中国人的传统法观念当中,不存在法官与行政官的区别,更不存在把法官的特殊性加以强调的法律学说。在不重视法律家(人的因素)的情况下所强调的法治必定不是真正的法治。

二、法律家共同体形成的标志

众所周知,中国历史上一直没有形成职业法律家。在中国,传说最早的司法官吏是尧舜时代的皋陶,他以半神半人的面貌出现,不仅面貌怪异,而且审判方式也很奇特,每当诉讼双方争执不下时,他就牵出一头奇兽来作出裁判,这就是“獬豸”(《论衡-是应》)。

由此,獬豸与司法官吏结下不解之缘份,成为历代司法官吏的象征。法官一词最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》,〔8〕虽然后来一直以法官作为司法官员的民间通称,但历代司法官员称谓多种多样,〔9〕始终没有把法官这一职务称谓作为正式制度的内容。

其实历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员,而是行政官员,司法者只不过是权力者的手段附从于为政者。我国不存在着法律家阶层,也根本不存在专门的法律培训,政治团体力图阻止形式的法的发展。

〔10〕受过儒家文学深造而考举的人作了官也就可能兼为审判之事。另外一部分文人(学习法律的人)则无政治前途为人轻视,可能从事书吏、刑名幕友(师爷)和讼师三职,〔11〕他们要么社会地位低,要么无正常薪俸,要么纯属不正当职业。

司法兼行政这一传统一直延续到清末法制改革。因此在我国传统上缺乏推动法律前进的法律家阶层,没有“具主体性的”法律家。〔12〕

法官普遍地作为一种专业官员,在西方是建立在劳动分工基础上、“经过500年的逐渐发展”〔13〕而出现的晚近的事。12、13世纪货币经济普遍得到发展,克服了官僚制度实施上的难点,例如法国在13世纪前国王法院的法官由国王邀请大领主和王室官吏来担任,属非职业性的。

1250年之后,巴黎的高等法院成为常设的司法机构,由全日制的专业法官正规地主持民刑事案件的审判。〔14〕按照法史学与法理学的通常理解,职业法律家的形成与法学知识的形成密不可分。

罗马帝国灭亡后,罗马法律文化也随之进入黑暗时期,直到10至11世纪,开始有若干罗马法学者在修道院附设学校教授罗马法,意大利的波伦尼亚的法学教育在11世纪末已大放异彩。据信,13世纪末的所有较大型的国家都有一所法科大学,并且同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言(即拉丁语)、相同的法律文献,使得法律家不论出身何国,不论活跃于何处,而成为具有完全相同知识素养的知识群。

〔15〕他们最初都就职于教会。13到14世纪时进行的教会改革,使教会审判机构中的审判官职务逐渐由在大学研习法律的具有法学知识的人来担任。〔16〕但是这还不是普遍的现象。

韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说,在16世纪时欧洲较先进的国家,由于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因,才出现了财政专家、军事专家和法律专家。韦伯说,司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时,君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制。〔17〕

司法程序的发展要求法官具备专门的法律知识与技能,比如关于证据的知识与技能、关于解释的知识与技能、关于推理的知识与技能,还有关于程序的知识与技能。它们就是被称为“人为理性”的那些东西。这种知识与技能基本上可以被看作是一种科学,当然,是一种特殊的科学。

〔18〕至于法律家是否符合科学家的价值准则,则属于另一个问题。从科学家的客观性、诚实性和普遍性三方面来看,倘若法官怀疑自己的判决结论,那么法庭的权威将荡然无存。正如伯尔曼所言,“如果他对自己的结论抱怀疑主义的态度,便可能在人们对于这些结论的接受方面设置困难,而说服人们接受它们经常是职业责任的组成部分”。〔19〕

律师作为一方当事人的辩护人,必须支持一方意见,而不是象科学家那样客观。但是在法官方面则有所不同。法庭辩论与质证的目的就是为了把关于真相的信息交给法官来裁判,在程序中,人们要求法官在各方当事者提出的事实与证据面前客观地(按照科学家的方法)作出判断。

所以,在程序的时空里面,法官的专门知识与技能相对封闭,自成体系地成为一门法律科学,法官的“人为理性”才得到存在的独立价值,并且,得到当事者的接受,得到社会的普遍承认,甚至也得到了历史的认可。

但是我们不能不看到,由于法律科学的人为理性,我们不能完全保证法律程序中的审判活动是绝对地符合科学家的价值准则的。比如程序是有时限的,而科学家的研究工作是无时间限制的,他可以一直等到得出结论。

另一重要原因是,法院、法庭还是一种政治组织并具有社会功能,它们与社会偏见及社会压力相距太近,以致于无法象科学家那样与社会保持距离。显然,我们对于审判活动受其他机关、社会舆论或个人干预已司空见惯,但是我们从未看到医生在给病人做手术时会有任何国家机关、社会团体或个人来干涉这种医疗科学活动。

如果说法官是纠纷解决过程中的第三方,那么法官早在原始时期就已产生。何种条件下的法官才算是职业化或专门化的法官?

对这个问题的解析需要设定一个标准,这就是法律职业的特征是什么?国外有学者把职业的特征概括为:

(1)职业人员的技能以系统的理论知识为基础,而不仅仅根据特殊技能的训练;(2)职业人员对他们的工作有相当大的自主性;(3)职业人员形成联合体,它调整职业内部事务,对外则代表职业人员的利益;(4)加入一个职业受到现成员的认真审查,要成为一个职业成员往往要参加职业考试,获得许可证,得到头衔,这个过程受到有关职业组织的调整;(5)职业拥有道德法典,要求其所有成员遵守它,违反者将可能被开除出职业。

〔20〕伯尔曼在《法律与革命》一书中论述了西方法律传统的10个特征,其中前4个特征被他看作仍然是当代西方法律的特征。

〔21〕结合一般职业的特征与法律职业〔22〕的要求,我们可以这样来概括法律家共同体形成的标志:

(1)法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训、学习和进取。

(2)法律家共同体内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。

(3)法律职业或法律家专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。