北邮徐爱国 “法律与公正”的古今观念比较(作者:北京大学法学院教授 徐爱国)
公正既是一个人的道德品质,又是一种社会交往的方式;公正既是伦理的,又是政治的,还是法律的。古代人对“公正”与“正义”的痴迷,东西方相同。古代人的智力尚未发展到精密区分的程度,在抽象的一般意义上,“公正”与“正义”通用。
在古希腊神话中,狄克(Dike)是宙斯和特米司(Themis)所生的女儿;在希腊早期的文献中,作家使用Dike一词指向解决纠纷的古老方式。荷马和赫西奥德的Dike一词包含法律、判断或者更抽象意义上的正义。
赫氏说“Dike是人类社会显著的特征”;后世学者称,Dike或者法律的目标是以非暴力的方式解决纠纷。在古罗马人的意识中,总有法(ius)与法律(lex)之分。法来自正义,乌尔比安所谓“法是善良与公正的艺术”之“法”,就是在ius意义上的使用;法律在来自权威机关制定出来的规则,民众大会制定出来的法律,就是lex意义上的使用。
法指向公正、自然和神意,法律则包括“限制和禁令”。西塞罗说,“如果某个规则不应当被确定为法(ius),确认该规则的法律(lex)则是无效的”。
ius和lex的区分成为罗马法律发展的有效工具,ius几乎成为了法律发展的思想和理论动力,它有时候体现为“诚信”,有时候体现为“衡平”,有时候体现为“习惯”。
现代人区分“公正”、“公平”、“衡平”和“正义”。德沃金把“公平”(fairness)理解为政治制度的“正确结构”问题,是以正确的方式分配权力;“正义”(justice)则是政治制度所产生的“正确结果”,是对商品、机会和其他资源的合理分配。“公正”、“正义”和“正当法律程序”是德沃金“法律帝国”中法律道德世界的三个基本原则。
西方人对公正的学术表达,一般追溯到亚里士多德的伦理学。公正是一种免于极端的中间状态,中国的翻译者也将亚里士多德的公正翻译为“中庸”,这也许是古代中西相通的一种表现。亚里士多德在《尼各马科伦理学》中称,“中庸是最高的善和极端的美”。
在亚里士多德那里,极端花费要么是吝啬要么是浪费,中庸则是慷慨。极穷会觊觎他人的财产,易犯小罪,极富则恣意妄为,易犯大罪。唯有中产阶级才具有中庸的美德,是城邦最好的统治者。相似的表述同样存在于《论语》之中,“过犹不及”是最精练的提法,相似地,“狂者进取,狷者有所不为也”,最佳的状态则是“中行”。
年少时,血气未定,壮年时,血气方刚,年老时,血气已衰。因此,要做个君子,就必须在不同时期要“三戒”:戒色、戒斗和戒得。
西方后世学者将亚里士多德的正义论归结为两个基本范畴:分配正义与矫正正义。分配正义是讲,一个人的所得应该与他的身份、财富、地位和才能成正比的关系。几个人合伙做生意,投钱多的人得到的回报就越高。分配正义是贵族政治下的正义观,体现了人与人之间的不平等。
矫正正义是讲,原本平等的人因为他种原因而不再平等,比如杀人与被杀,打人与被打,那么就需要矫正,将不当多得一方的所得矫正给不当所失的另外一方。矫正正义是平民政治下的正义观,体现了人与人之间的平等。
后世的法学家延续了这样的思路,当哈特把“法治”理解为“相同情况相同对待,不同情况不同对待”的时候,他对正义的看法也是亚里士多德式的,前者类似于矫正正义,后者类似于分配正义。
法律与正义
把法律归结为正义,应该追溯到古罗马的法学家乌尔比安。《学说汇纂》记载,“正义是给每个人属于他自己权利的永恒不变的意志”,“法的准则是:诚实生活,不损害他人,各得其所”,“法学是有关神和人的事物的知识,是正义和非正义的科学”。
优士丁尼在《法学阶梯》中开宗明义地说,法学就是关于正义的学说,正义就是给予每个人他的应得。法律的基本原理有三:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分。康德则把乌尔比安的三原则衍生为法律权利与义务的三个公式,第一,“正直的生活”,换言之,人是一个目的,而不是他人达成目的的手段。
这是“我”的生活准则。第二,“不侵犯任何人”,这是社会交往的一般原则,涉及“我”与“外在世界”的关系,属于公法的范畴。
第三,“把各人自己的东西归还给他自己”,这是指我自己与他人一起加入到生活的生活,涉及“我”与“特定他人”的关系,属于私法的范畴。这样,“我——特定他人——不特定外在世界”的三维关系的和谐一致,就可以达成正义的法律秩序。
如果法律的重心在“我”,那么正义的法律乃是注重个人权利的法律,西方18至19世纪自由主义法律属于此类;如果法律的重心置于“社会”,那么正义的法律乃是强调社会责任的法律,社会责任要么是强调个人对社会的服从,古代法律即是;要么是个人权利与义务的统一,20世纪的法律则属于此类。
简单地划分就是利己主义的法律和利他主义的法律,两种法律反映了不同空间和时间下的正义观。
从上述三种社会交往的方式来看儒家的法律正义,那么我们可以发现孔子法律的公正理想乃是利他主义的正义模式。其一,就“正直生活”而言,孔子强调的是仁、义、礼、智、信、温、良、恭、俭、让。“君子食无求饱,居无求安,敏於事而慎於言,就有道而正焉”,“恭宽信敏惠。
恭则不侮,宽则得众,信则人任焉,敏则有功,惠则足以使人”,“君子惠而不费,劳而不怨,欲而不贪,泰而不骄,威而不猛”。其二,就“不侵犯他人”而言,孔子言,“君子矜而不争,群而不党”,“君子周而不比,小人比而不周”,“君子和而不同,小人同而不和”,“德不孤,必有邻”,“三人行,必有我师焉;择其善者而从之,其不善者而改之”,“君子敬而无失,与人恭而有礼,四海之内皆兄弟也。
君子何患乎无兄弟也?”其三,就“把各人自己的东西归还给他自己”,孔子个人交往的准则是“己所不欲,勿施于人”,另外的说法是,“不患人之不己知,患不知人也”,“见义不为,无勇也”,“己欲立而立人,己欲达而达人”,“以直报怨,以德报德”,“躬自厚而薄责于人”,“友直,友谅,友多闻,益矣”。
对于吝啬与借花献佛,孔子是反对的,“孰谓微生高直?或乞醯焉,乞诸其邻而与之”,教化他人,也要适可而止,“忠告而善道之,不可则止,毋自辱焉”,帮助他人,则救急不救贫,“君子周急不继富”。
从孔子的字里行间,我们可以读出“克己”与“利他”的道德观,符合了古代社会利他主义和社会本位主义的法律公正理想。拿西方正义的模式作为参照,《论语》里的公正近似于早期基督教式的利他主义道德,接近于康德式的道德哲学,不同于边沁式的功利主义。
古代法律与分配正义
拿此种范式来分析中国儒家的理论,那么明显地,孔子的正义观与柏拉图的正义观有着惊人的相似。韦伯的解读是,孔子和柏拉图“都是从事学校教育的哲学家,两者的差别在于:孔子十分专注于对王公们施加决定性的社会改革的影响,而在这个方面,应该说柏拉图仅是偶尔为之”,以柏拉图为代表的西式学者思想独立,而以孔子为代表的东式学者思想却不独立,但是,共同的是,他们都欣赏贵族制下等级有序的分配正义。
柏拉图说,上帝造人的时候,用了不同的质料,金质的国王、银质的卫国者和铜铁的劳动者。因为质料不同,他们在城邦的地位也就不一样,国王与军人天生是统治者,劳动者天生是被统治者。如果让铜铁的劳动者做统治者,则打乱了秩序,“铜铁当道则家破人亡”。
每个人因其天性而适合做他可以做到的事情,他们在自己的岗位上充分发挥出他们的天赋才智,“各司其职、各尽所能”,那么人的联合就可以称得上一个公正的城邦。人的品行元素有欲望、节制、勇敢和智慧,不同的人元素组合不同,劳动者有不加节制的欲望,贵族有遏制欲望的节制,军人有节制欲望的勇敢,而国王则有智慧。如果政治的权力掌握在智慧的国王手里,那么一个理想国就应运而生。
在孔子那里,人也是分等级的。不同等级的人,权利与义务不等,“不在其位,不谋其政”。君子与小人不同,“君子怀德,小人怀土;君子怀刑,小人怀惠”,“君子喻于义,小人喻于利”。平民与贵族不同,“民可使由之,不可使知之”。
君臣与父子不同,齐景公问政于孔子。孔子对曰:“君君,臣臣,父父,子子”。公曰:“善哉!信如君不君,臣不臣,父不父,子不子,虽有粟,吾得而食诸?”孔子称“仁者爱人”,但是他的“爱”不是墨子的“兼爱”,而是“爱有差等”。
“爱”只存在于君臣之间和亲属之间,虽然他也说“以德报德”,“以直报怨”,但他从不反对私人的复仇,对非同道之人,孔子也呼吁“群起而攻之”。不同地位的人际交往,行为举止与礼仪模式也不同。
《论语》上说,入朝的时候,与下大夫交谈,要从容不迫,“侃侃如也”;与上大夫交谈,要和颜悦色,“誾誾如也”;君王上朝了,则要既拘谨又适度,“踧踖如也,与与如也”。不同能力的人,所做的事也不一样。
子路、曾皙、冉有、公西华与孔子谈执政理想。子路想要驾驭“千乘之国”,冉有敢称雄“方六七十,如五六十”,公西华只敢充任祭社和联盟官的角色,做一个“宗庙之事,如会同”的“小相”,曾皙则愿意唱唱歌、跳跳舞,最多做个拜神祈雨的祭师罢了。孔子对四人的回答要么微笑,要么赞许。简言之,柏拉图与孔子一样,欣赏的是分配正义,向往基于不平等的贵族制度。
这就不难解释中国古代法律中的独特之处。八议、官当、赎和不躬坐狱讼这些贵族享受的法律特权、子孙违反教令的加重处罚、夫殴妻妾与妻妾殴夫的不同惩戒,都是基于法律主体之间不同的身份地位。不同的身份、财富和名望的人,享有不同的法律权利,这是一种分配的正义。如同亚里士多德所言:出资99明那的人与出资1明那的人,如果平等地分配100明那带来的收益,那才是真正的不公平。可以说,古代社会,不平等也是一种公平。
现代法律与矫正正义
如果说儒家的公正类似于分配的正义,那么法家的法律则类似于矫正的正义。管子称,“君臣上下贵贱皆从法,此谓大治也”,韩非说,“法不阿贵”,“圣人之为法也,所以平不夷,矫不直也”,“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”。
讲的都是平等,平等就是对贵族的反叛。世卿世碌让位于军功,法家反对法律上的特权。“君臣上下贵贱皆从法”取代“刑不上大夫,礼不下庶民”,就是法律上的一种矫正。昂格尔在分析法家理论的时候,称中国在那个时候,社会与政治发生了分离,法律从社会习俗的习惯法走向了实在性和公共性的官僚法。但是,即使如此,法家的法律平等也只是口号上的且不彻底,中国的现代法律秩序无从产生。
现代西方法哲学家对法律与公正的理解,则有截然对立的两种看法。一个方面,科学的分析实证学派认为,公正是一个带有主观判断的道德术语,不同的人有不同的公正观念。穷人的公正标准与富人的公正标准不同,穷人乞求平等,希望法律矫正社会的不平等,富人则追求个人才智和财富的最大化,并不反对社会的不平等。
拿正义的两个标准来说,穷人追求矫正的正义,富人则追求分配的正义。法律经济学派的目标是效率和财富的最大化,波斯纳称,“相同情况相同对待,不同情况不同对待”乃是文字上的同语反复。
他们都否定“法律公平”的概念。另外一个方面,法律的伦理学派则继续捍卫法律的价值判断,罗尔斯提出的“社会正义”理论就是要兼容法律上的分配正义与矫正正义。
在他那里,社会正义的首要原则是普遍的自由,强调的是分配的正义,次要原则是差别原则,强调的是矫正的正义。当他把“富人在增进自己福利同时,让穷人的境遇有所改善”当作社会正义理想的时候,他把矫正正义当作了他理论的重心。
如果我们把眼光从法律哲学转向法律的制度,那么可以发现,现代法律都是在法律平等旗帜下的展开。以法律的手段来矫正人类的不平等,贯穿了法律现代化的全过程,法律就是一种矫正。以婚姻法为例,丈夫在外工作,妻子在内家务。
外出工作有市场价格,家内劳务却没有市场价值,但是,夫妻财产共有。夫妻离异的时候,财产均等分割。这是婚姻法上的矫正正义,以法律的手段来矫正夫妻在市场——家务劳动中价值不平等。以侵权法为例,紧急避险是牺牲小的损失来避免大的损害。
紧急避险人或者受益人并无主观上的过错,但是要补偿受害人的损失,理由是受害人有所失,受益人有所得。受益人补偿受害人,就是一种矫正。以所得税为例,国防、教育、道路、消防等公共服务由公共财政支撑,而财政源自税收。
每个人享受国家的公共服务是一样的,富人和穷人无差别地和无区分地得益于公共服务,但是,按照“量能课税”的原则,高收入者所缴纳的所得税多于低收入者,而且,所得税的累进制税率加大了高收入者与低收入者的所得税差额。
从国家那里得到的公共服务相同,却缴纳不同数额的税收份额,其中的理由也是矫正的正义。在一个现代的共和制国家,财富的过大差距会导致社会的不安。累进制的所得税,就是要让高收入者拿出更多的钱来支付社会的公共开支,力求穷富公民之间的大体平等。因此说,现代社会,平等意味着公平,而法律乃是一种矫正。
