债法总论崔建远 浅谈债法总论与债法各论的关系
债法总论并非完全适用于合同之债,其适用于侵权行为时也受到争议,但由于合同、侵权行为、不当得利、无因管理相同的法律效果,它们终要归入债法。为了构建科学的民法体系,此时我们不应苛求债法总论必须完全适用于各种具体债,即债法各论。债法总论只是为债法各论提供了一套备用的理论;债法总论是错综复杂的各种债,即债法各论共性的反映。
【关键词】
债法总论 债法各论 共性 个性
在民法典的编纂过程中,对是否设立债编以及是否设立债法总则上都出现了分歧。全国人大法工委的草案是不设它们,而且将侵权行为独立成编。然而,在学理上讨论起来,真应如此吗?这就要求我们分析各具体债是否适用债法总论分析债法总论与债法分论的关系如何了。
一、债法总论与合同
很多学者都认为债法与合同法的关系密切,甚至债法起源于合同法。债法总论的内容是从合同法中抽象出来的,或者说是建立在合同基础上的,因此"债的一般规则主要适用于合同之债,并不能完全适用于侵权及其他债的形式[1]。更有学者认为债法总则可以用合同法总则代替。
债法总则是否就完全适用于合同之债呢?如果答案是肯定的,那么以债法总则不完全适用于合同以外的债为由否定传统的债法体系的存在价值,理由还是可以成立的;但答案是否定的,那么上述否定传统债法体系及其债法总则的理由就很难成立了。
可见此答案对传统的债法体系及其债法总则很重要。从债的客体(给付)角度分析债法总论对合同之债的适用,我们可以得到结论:债总并不总是适用于所有的合同之债。
具体说来:债的客体(给付)可分为五种形态:物的交付、权利移转、金钱支付、提供劳务和不作为。通常包括五种的只有合同之债。第一,物的交付。债总中有关于债不履行责任重的继续履行(即强制债务人履行交付特定物)、债务承担、抵消等规定。
然而,物有特定物和种类物之分,在交付特定物时,由于标的物的灭失,客观上成立履行不能,无法适用"继续履行"责任;由于特定物总是和债务人紧密联系,债务人将债务转移给第三人,第三人并不拥有该特定物,无法适用"债务承担";由于标的物的唯一性,不能适用"抵消"规则。
第二,权利移转。债总的"提存"规则,在因债权人原因未受领导致债务人采取提存以消灭债时,动产所有权的移转可以随着物的提存而完成,但不动产所有权则不能如此。
对于单纯以移转权利为内容的债,如股权的受让人下落不明或拒绝受领,出让人则无法将股权提存。可见,提存、确定合同履行地的规则等对于权利移转的合同之债并不适用;第三,债总中一部履行对债权人并无不利时,依诚信原则,债权人不得拒绝受领。
金钱之债的履行一般债务人部分支付金钱,对债权人并无不利,债权人不得拒绝;总则中"如因不可抗力致迟延履行,债务人得以不可抗力主张免责"的规定对金钱之债也不适用……第四,提供劳务。
债总中有"第三人代为履行以及债务承担"、"迟延履行和不完全履行"、"提存"、"债权转让"等规范,但由于大多数的劳务(服务)合同的履行即劳务的提供都与债务人的特定职业、能力有密切关系,不能由他人代劳,它们不再被适用;第五,不作为。
债总的绝大多数规则是为规范交付物、移转权利、支付金钱和提供劳务这些以作为为标的的债的,而不是以规范不作为的债务的,因此债总大多规则不能适用于不作为的合同之债。不作为不发生迟延履行、不完全履行和强制履行问题,更不可能发生提存和抵销[2]。
以上对债总对合同之债的适用情况的考察并不全面,但我们已能得出结论:债总并非完全适用于合同之债。如果以债法总则不完全适用于合同之外的领域为由而否定债法总则的存在价值的话,那么应该被否定的恐怕不只是债法总则,而是连同合同总则也难以幸免。
如此一来,我们讨论的就不只是要不要债法总则的问题,而是包括要不要合同总则问题。这与我们讨论这一问题的初衷即构建科学的民法体系的宗旨是相违背的,不可取[3]。既然大家都认为债总与合同密不可分,故在如何看待债总对具体债的适用问题上,笔者认为不宜苛求债总必须完全适用于具体的债才有存在的价值,这种苛求是求全责备的。
二、债法总论与侵权行为
随着现代社会的日益发展,新的侵权行为类型不断增加,导致了侵权行为法的膨胀, 江平、王利明、张新宝、杨立新等教授都赞成侵权行为法独立于债法,2002年法工委民法典草案也体现了这种看法。
王利明列举了7个理由[4],归纳起来就是:债法体系忽略了各种债的关系的个性;侵权损害赔偿不足以为各种侵权行为的受害人提供充分的救济;侵权行为法自身的制度完善的需要。
赞成侵权行为独立的学者理由大致如下:债权必须具有财产性,而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性, 故侵权权行为法不属于债法;侵权行为的法律后果是责任而不是债;侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,不符合债的同一性的要求;传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任等。笔者认为这些理由经不起推敲:
首先,债是特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。这种定义并未将债界定为财产法律关系。债在如今之所以大多具有财产性,是因为债系法锁,具有法律的拘束力,其内容为债权债务。
这些都决定了它使债权人能请求债务人交付一定物、支付一定金钱等,适宜成为财产流转的法律形式,具有了财产性。但在无偿委托、约定不作为等情况下,在无其他制度使它们受法律拘束时,不用债的制度对其规范是对它们的恣意。因此,债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式,使得债适宜成为财产关系的法律形式,而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力,由债权债务构成。
其次,债的同一性理论并不导致侵权行为不归属于债。债的同一性理论指在债发生变更、移转等情形时,债的关系不失其同一性,其法律效力依旧不变,不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响,就是其从属权利原则上亦仍继续存在。
在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权时,侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系,其后为侵权责任关系。它们并非债的关系与侵权责任关系的关系,不具有质的同一性,不适用债的同一性原理。
一些合同关系(如骨灰保管)转化为损害赔偿、赔礼道歉关系,两者之间也有同一性。因为前一类关系含有债权人的精神因素,精神损害赔偿和赔礼道歉正好平复债权人的精神创伤。正如上述财产性并非债的本质要求,因而欠缺财产性不是否定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任不同于损害赔偿而不为债的理由。
再次,侵权行为法属于债法未违反"义务——责任"的逻辑。侵权行为的后果就是侵权责任,遵循着义务——责任的逻辑。
侵权责任的成立,使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任,责任人有义务向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间,权利以请求为内容,符合债权、债务的质的要求,故这些权利义务关系就是债的关系。如果责任者再次违法,拒不实际承担侵权责任,又产生债务不履行责任。债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任,责任人有义务满足这种请求,承担责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系[5]。
三、债法总论与不当得利及无因管理
不当得利和无因管理都源自罗马法,各国立法大多将它们视为法定之债,只是民法典中它们所在的编不同,如德国民法典将无因管理规定于委托之后,将不当得利规定于各种有名合同之后,成为第七章"各个债的关系"的最后节次;日本民法典将它们分别规定在第三编的第3章和第4章中。
在此不再赘述它们与债法总论适用的关系,只提出可以考虑到篇幅比例和结构上的美感应把它们规定在债法总论中。
因为合同法和侵权行为法分别作为财产的自愿移转和非自愿移转方式构成了债权法的主体,不当得利、无因管理是对上述两种方式不足以解决问题时补充适用,将二者安排在债总,利于 "特别优于一般"的适用[6]。
四、结论
合同、侵权行为、不当得利、无因管理的法律效果相同——得请求债务人为给付,我们得将之归入到债法中,在立法时将它们作为债法分则予以规定。那债法总论与债法各论的关系应该是:债法总论只是为债法各论提供一套备用的理论;债法总论是错综复杂的各种债(即各论)共性的反映
从技术层面来看,构成总论的内容,并不要求完全适用于其所涵盖的法律关系,它不过是为所涵盖的具体法律关系提供一套备用的理论。这是因为:客观事物的复杂性往往超出人们对其的认知能力,因此人们对客观事物共性的认知即便已经达到很高的境界,在理论研究时也不可能穷尽所有的客观事物整合出一套完美的抽象性理论。
故笔者主张不能在债法总论必须完全适用于各种具体的债时才完美。债的关系是人们社会交往关系的法律体现,而法律总是要滞后于人类生活。
人与人之间的关系如此错综复杂,因而债的关系在整个法律体系中也是复杂的。从错综复杂的债的关系中抽象出的债总,只是各种债的关系这一法律事物的共性的反映,很难绝对地反映全部债的共性。
因此,构成债总的某一理论,可能适用于若干种具体债,而不是适用于所有的债。如果苛求构成债法总论必须完全适用于各种具体的债才有存在的价值,则这种理论将无从完美。
客观事物之间既有联系又有区别,既有共性又有个性。债的共性与个性是通过由总论和分论构成的理论体系来反映的。债法总论应该反映各种债法律关系的共性,债法分论反映的则是各具体法律关系的个性。
总论不能反映个性一面,其反应的共性一面是:债权人有请求债务人为一定行为或不为一定行为(给付)的权利,债务人则负有为给付行为的义务,以满足债权人的利益要求。因此,债法总论的内容应包括债的客体、债的效力、债的变更和债的消灭。
债法分论反映的各种具体的关系的个性一面,其内容包括各债的构成条件、类型及其特殊的法律效力。例如,合同制度的内容应包括合同的成立、合同的特殊效力、合同的解除、违约责任以及各种具体合同。
债法总论与债法各论的关系和相互作用,也反应在立法上;其从债分中提取债总的"公因式",就像法典编纂对具体法律制度进行规范抽象一样,逐级形成从特殊规范("分则")到一般规范("总则")的多层次的"层级"性规范结构。
德国民法典借此形成了金字塔式的多层级的规范结构。表现在债的领域里,处在最底层的是各种有名合同和各种具体侵权行为的特殊规范;其上则是基于各种合同抽象出的合同法的一般规范(即合同总则)和基于具体侵权行为抽象出的侵权法的一般规范(亦可称为侵权法总则)以及无因管理和不当得利的一般规范;再之上是基于各种具体债的制度抽象出的债的一般规范,即债法总则。
债法总则为合同、侵权行为等具体债的关系的调整提供了一个可供适用的规范体系,但并非终极的一般规范,因为其上还有民法的一般规范。
债总性规范在为其所涵盖的具体法律问题的处理提供了一个可供适用的备用规范体系时,法律上也不要求其完全适用于所属的所有法律关系[7]。
参考文献:
[1]王利明.中国民法典草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2004.
[2][3][7]柳经纬. 关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题[J].河南省政法管理干部学院学报,2007(5).
[4]王利明.论侵权行为法独立成编,载张新宝主编《侵权法评论》2004年第1辑.北京:人民法院出版社,2003.
[5]崔建远.债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位[J].清华大学学报,2003 (4).
[6] 丁彩霞,尚清峰.中国民法典债法编的设计[J].内蒙古师范大学学报,2005(3)
