崔建远合同效力崔建远:《合同效力的理论与实践》(2011年12月8日讲座稿)

2017-07-09

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文章简介：导及其原雇佣的员工就团结起来对抗这个大公司.所以他们找到了我,让我想办法解决这个问题,在我们看来这种兼并是没有办法进行的,好在大公司的投入并不是不合法规的损失,大公司想把原来投入的人力和财力全部撤回来,但是这面临如果撤资就等于撕毁合同吗?这样的话他们面临着什么后果?这说明我们<合同法>进步的同时也存在着不足的部分,<合同法>第一次在新中国民法成立的历史上区别了合同成立与合同生效,在合同法颁布时,众多人欢呼这样的一种成就.我说它的不足是因为它没有说明在成立了而没有生效的情况下违反合同

导及其原雇佣的员工就团结起来对抗这个大公司。所以他们找到了我,让我想办法解决这个问题,在我们看来这种兼并是没有办法进行的,好在大公司的投入并不是不合法规的损失,大公司想把原来投入的人力和财力全部撤回来,但是这面临如果撤资就等于撕毁合同吗?这样的话他们面临着什么后果?这说明我们《合同法》进步的同时也存在着不足的部分,《合同法》第一次在新中国民法成立的历史上区别了合同成立与合同生效,在合同法颁布时,众多人欢呼这样的一种成就。

我说它的不足是因为它没有说明在成立了而没有生效的情况下违反合同的责任,在生效的情况下,大家会很清楚地说出它要承担违约责任;没有成立,大家也会根据《合同法》第58条回答是缔约过失责任;但成立了未生效的时,对方没有遵守,对方要承担什么责任,这是一个要研究的问题。

我通过这些年的研究,还是倾向于是缔约过失责任。不过给大家说明一下最高人民法院颁行的《关于审理外商投资企业司法解释

(一)》,里面规定了成立而没有生效,照样可以用违约责任。按照民庭庭长刘慧祥法官的解读,认为这个责任说不定比合同生效的违约责任赔偿的钱数还要多。在这一点上我们正在突破,并没有按照过去的形式逻辑在走。我个人支持《关于审理外商投资企业司法解释(一)》这种规定。

因为在我们事务中有相当一部分背信的人,他们一直盘算合同生效了,履行会不会吃亏,有时他们就算是把合同撕毁了,宁愿承认违约责任,还能占到便宜,尤其是现在各级法院(仲裁)对于要求赔偿(违约过失、缔约过失等等),都需要举证充分、确凿,如果

举证不充分,法院(仲裁机构)就不会支持,这样算下来通过打官司得到的违约赔偿、缔约过失赔偿都不是太理想,另一种表示就是违约方占便宜,守约方吃亏,这是一个普遍的现象。我已有几次向最高法院呼吁改变这种状况:对守约方的举证不要太苛刻。因为如果太苛刻对守约方不公平,与社会上的道德、伦理都不一致。对于没有生效的我比较赞同缔约过失责任。

关于缔约过失责任有一个信息,希望大家积极地呼吁。因为种种原因全国各地法院(包括最高法院)的法官在援引《合同法》第59条缔约过失的时候只支持直接损失,不支持机会丧失的利益损失,再换种表示就是支持损失的钱数并没有多少,以买房子为例,打出租车的钱,吃顿饭的钱,购物的钱等等加在一起并没有多少,如果房子因为涨价,房主不卖了,如过法院不支持机会利益的损失,那么买房的人就会吃亏,这是不合理的。

我检索过境外的法律和著作,都支持机会利益损失,我国的最高法院《司法解释(二)》第八条也包括了机会利益损失。

有个法官解释这个规定的时候,特意说这个第八条是包括在内的,谈到法治2010(9)号更是包括在内,所以要改变。以前我并不知道法院这么做,是前一段时间最高法院讨论关于《买卖合同司法解释草案》,最高人民法院通报了这条为什么这些写,《合同法》的第58条指出光支持直接利益损失是不合适的,这也告诉我们学者发表言论的时候也要慎重,尤其是有地位及有名望的学者,因为说出来的并不只是一个看法及其解释,有些法院要学和用,会造成一个预想不到的后果。

这种类型再往下延伸也是我在接受仲裁案件中发现的,合同是一部分有效一部分无效,这方面以前并没有考虑过,是在案子中发现的。一部分生效了我方才已经说了一个,就是目标公司在股东交替中的过渡期的安排,约定签字、盖章生效的,签字、盖章后就生效了。

另一个生效要件就是《合同法》第22条第2条款规定受让方(香港那家公司)因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准而造成本协议无法履行,在发生之日次日起五个工作日内,受让方向违约方支付人民币1200万元的违约金。

在这个案件中是由于受让方的恶意导致了没有获得商务部的批准、证监会的审核,从而没有办法履行股权转让,如果是这样的话,受让方就得拿出1200万的违约金。这时有人会问,这是股权转让未生效才产生的违约金责任,还是整个合同未生效的时候,就凭《合同法》第22条第2款的规定承担违约责任?我个人是赞成后者的,我分析得出,他这个违约金成立的要件,它不是合同相加的主给付义务,我们平时所说的违约金是合同中的主给付的义务没有履行而产生的,而这个约定不是主给付义务,主给付义务是显示转让权和拿股权贷款,这两个是主给付义务,而这个是报批,它不是主给付义务,那报批是什么义务呢?主要有两个思路,像最高法院民事庭认为这是一个小合同,这个涉外的股权转让文本里面有两个合同,是股权转让和股权转让款支付的合同;另一个是关于报批形成的权利义务的小合同,他们认为报批的义务是小合同产生的。

这个小合同至签字、盖章之日起就生效了,而大合同在没有批的时候是不能生效的。由于小合同生

效了,里面的报批义务就是要履行的义务,如果没有履行,就构成违约责任:一、他可以请求法院据此强制履行,而里面的大合同还没有生效,就强制履行就解释不通了;二、[2010]9号像第5、6、8都规定要赔很多钱,这个钱可能比违约诉讼费用还要多,他们是这样的一个思路。而我的思路跟他们的不太一样,我认为报批的义务不把一个合同分为大合同和小合同,报批的义务不是基于合同的生效产生的,而是基于法律的规定。