张明楷陈兴良 陈兴良和张明楷谁厉害 张明楷论文集

[例三]司法机关对行为人出于报复等动机强制猥亵、侮辱特定妇女的案件,不是认定为强制猥亵、侮辱妇女罪,而是认定为《刑法》第246条的侮辱罪。如三名被告人参加朋友的婚礼时,因故与伴娘陈某发生争执。为了报复陈某,三名被告人以拿伴娘的衣服换取新郎的香烟、红鸡蛋为名,深夜进入陈某睡觉的房间,不顾陈某的强烈反抗,强行脱掉陈某的内衣,使陈某全身裸露。

某法院认定被告人的行为构成《刑法》第246条的侮辱罪。显然,这种做法造成了强制猥亵、侮辱妇女罪与侮辱罪的不协调,导致重罪轻判,原因在于没有正确理解《刑法》第237条与第246条之间的关系。

[例四]对于行为人购买伪造的居民身份证的行为,许多地方的司法机关认定为伪造居民身份证罪的共犯。这种做法的理由往往是,购买人提供了照片,预付了现金,而照片是伪造居民身份证不可缺少的要素,预付的现金实际上是伪造居民身份证所需的成本,故购买人客观上为伪造者提供了帮助;此外行为人主观上也具有伪造居民身份证的共同故意。

因此,完全具有伪造居民身份证罪的共同行为与共同故意。但是,如此片面和形式地理解共同犯罪的成立条件并不合适。

在认定疑难共同犯罪案件时,一方面要考察行为是否符合共同犯罪的成立条件,另一方面还要考虑刑法的相关规定以及行为的基本性质。刑法没有明文规定购买居民身份证的行为构成犯罪,而提供照片与预付现金,没有超出“购买”伪造的居民身份证的行为范围,既然如此,就不直认定为犯罪。

上述做法也导致刑法的不协调。因为一般来说,伪造行为的危害程度远远重于购买行为。如伪造增值税发票的行为,最高刑为死刑,而购买伪造的增值税发票的行为,最高刑为5年有期徒刑。

所以,即使刑法处罚某些购买伪造的物品的行为,其法定刑也远远低于伪造行为的法定刑。而在刑法没有规定处罚购买伪造居民身份证的情况下,上述做法使购买行为与伪造行为相提并论,这就形成了不公平现象。

[例五]对于同时为行贿与受贿双方实施帮助行为的,司法机关均认定为介绍贿赂罪。这也造成了刑法的不协调、不公正。即行贿罪与受贿罪都重于介绍贿赂罪,如果行为人只实施了帮助行贿或者帮助受贿的行为,则成立行贿罪的共犯或者受贿罪的共犯;如果行为人同时为行贿与受贿起帮助作用,反而成立更轻的介绍贿赂罪。这是多么不可思议!

为什么总是出现使法律不协调、不公正的解释结论呢?原因当然是多方面的。首先,解释者没有公平正义理念,面对一个刑法条文时,常常大脑一片空白,就想凭借查阅《现代汉语词典》等工具书得出结论。例如,面对介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪共犯的关系时,解释者可能根本没有考虑如何区分二者才能实现公平正义理念的问题,只是从字面上理解“介绍”的含义。

其次,解释者不熟悉相关条文,因而难以使解释结论与相关条文相协调。法官们往往只是熟悉与常发犯罪相关的条文;即使熟悉若干条文,对若干条文之间的关系也缺乏认识。

例如,法官可能同时熟悉招摇撞骗罪与诈骗罪的规定,但未能通过正确认识两个条文之间的关系来确定招摇撞骗罪的构成要件。再次,解释者缺乏解释能力与解释方法,且常常将先前理

解作为真理适用于一切案件,而不考虑处理结局是否公平合理。例如,面对出于报复动机强制猥亵、侮辱妇女的案件时,解释者便将“强制猥亵、侮辱妇女罪必须出于性的刺激或者满足的动机”的先前理解作为最终解释适用于一切案件,而缺乏推翻这种先前理解的解释能力与方法。当然还有其他原因,如不能准确评价各种犯罪的危害程度;如此等等。

为了作出公平正义的解释结论,解释者必须注重体系解释。

第一,解释者必须心中永远充满正义理念。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑法规范。因此,“通晓正义的诸方面,??是法律解释的一个必要的基础;解释犹如法律本身,也服务于正义,正义的各种原则表现在实在法的解释里。

”只有时时刻刻想着正义,才会时时刻刻追问自己的解释与判决是否公平、合理。法官在对任何条文得出解释结论后,要不断追问:这样解释合理吗?公平吗?法官对打算作出某种判决时,也要反复追问:这样判决公平吗?正义吗?不以正义理念为指导,只是通过查阅《现代汉语词典》等工具书提出的解释结论必须使刑法不协调,所作出的判决必然不公平。即使偶尔得出了公平的结论,那也只是一种巧合而已。

当然,可能有法官认为,由于人们的价值观不同,对于同样的解释结论,有人认为是正义的,有人可能认为是非正义的,可谓仁者见仁,智者见智,法官无法寻求正义的结论。其实,正义与非正义的判断,并非那么困难。(一)对于一般的、基本的正义原则,解释者之间不会产生明显分歧。

(二)使刑法的所有条文相协调便会实现刑法的正义性。(三)一致的价值经验是认识正义的基础。正义“原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法的理念和事物本质的社会道德内涵引申出来的。

只要它们与某些特定的境况有关系,并且从人类本性或者事物本质的某些特定的状况出发,它们就在它们的伦理的基础里,即先验地包含着经验的要素。它们属于人的世界;它们的适用局限在人的这个世界上。

”解释者应当善于观察一般人的生活与心理,准确了解人类本性与事物本质。“人文科学的‘业务’是了解人类的表示。‘最重要的不是单纯地观察,毋宁是对被观察到的、有意义的人类生活表现的解释’。

这点既适用于历史学家,也适用于法学家。”(四)在解释刑法时,不仅要想象“如果自己是当初的立法者,会得出何种结论”,而且还要想象“如果自己是当今的立法者,会得出何种结论”。(五)当然,“只有自己是正义的,才能认识正义的事情”,才能揭示刑法的正义理念。“学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”只有凭着良心解释刑法,才不至于违反刑法的正义理念。

第二,解释者必须探明刑法条文的目的,准确评价各种犯罪的危害程度,从而实现刑法的协调性。刑法的目的是保护法益,所以,犯罪的本质是侵害法益;行为侵害的法益性质不同、对相同法益的侵害程度不同,就表明犯罪的客观危害不同。

如果离开了这一点,就不可能恰当评价各种犯罪的危害程度。与此同时,还要正确评价现实案件的性质与危害程度。那种认为“诉讼诈骗主要侵犯了司法活动而非财产,因而不构成诈骗罪”的观点,显然是因为没有正确评价行为的性质与危害程度所得出的不当结论。

从刑法规定的角度来考虑,法定刑的轻重标明了犯罪的轻重。所以,解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件,将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外,使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。例如,不能将使用轻微暴力取得财物的行为解释为抢劫罪,也不能将使用严重暴力取得财物的行为解释敲诈勒索罪。

再如,由于绑架罪的法定刑很重,故不能将相对较轻的剥夺人身自由的行为解释为绑架罪;否则难以使非法拘禁罪与绑架罪之间保持协调关系。

第三,解释者必须尽可能熟悉所有的刑法条文以及其他法律中与刑法相关的条文,并且正确认识各条