张志成叶问 张志成:论知识产权的合理性问题—一种法理学形式上的分析

从法理学意义上分析知识产权是困难的。至少目前来看,我们很难从哲学高度来给知识产权这种客观存在的法律关系以独立的法理学地位。苏力在谈到法律与知识产权的重要客体之一——技术的关系时说,“——(他本人)不讨论法律对科学技术的影响,理由是至少到目前为止,这种影响与法律对其它社会领域或现象的影响还看不出有什么根本性的不同,其基本进路大致都是通过产权的界定、行为的规制来促进有利于社会的某个领域的发展,尽管在具体细节上、方法上会有所不同。

因此,至少本文作者尚无法就此问题提炼出一个具有特殊意义的法理学的命题。”[1]对于知识产权法律制度,目前从法理学角度的论说是十分缺乏的[2]。按照一般的说法,知识产权只不过是一种普通的财产权罢了,的确很难发现知识产权法的“基本进路”与其他界定产权、促进某种领域的进步(主观上的)的法律有任何的不同。[3]

但不可否认的是,目前社会的发达与技术进步结合得越来越紧密。而技术进步在法律关系层面上的重要也是核心的反映之一就是知识产权问题。举例来说,目前无论我们是引进技术,还是输出产品,首先遇到的就是知识产权问题,即便是我们到电影院里看一场电影或在家欣赏一张影碟,我们都面临着使用版权的法律追问和道德谴责。我们真的不需要对知识产权进行合理性解释吗?

事实上,如果不能对知识产权进行合理性解释,我们为一种非民族文化传统上的权利在我国的法律文化中寻找一个合适的地位就很成问题。如果知识产权在我国的法律文化和社会文化中不能获得确定的地位,知识产权法律制度实证意义上的积极作用获得社会文化认同的可能性就十分有限。

知识产权究竟是必不可少的工具、可有可无的工具抑或是与市场经济伴随的客观必然现象?它的合理性究竟何在?我们需要从某种程度上加以说明。作为一种法律制度,“被承认是正确的和合理的(就)要求对自身要有很好的论证。

”[4]而同时,“由于知识产品、知识产权的特殊性,使它与现行制度还缺乏一种整合性,——在科技发达和社会发展中如何使传统法律制度与新问题之间建立起和谐一致的关系,这是有待深入研究的课题。”[5]当然,这里的所说合理性说明是显现法律制度价值追求和知识产权制度自身特点的说明,而不是数据的罗列和简单逻辑关系的建立等实证意义上的论说。

另外,知识产权法律制度在遵循一般产权法律规律的同时,显然也有自己的特点。尽管这些特点在法律关系的运作中还没有显示出自身的价值和意义,但从哲学、社会学等不同角度分析知识产权法律的特点、寻找它的法理学意义仍然是有价值的。

举例来说,一般认为,“知识产权的外延包括某些传统的核心内容,版权、专利、商标、反不正当竞争、保护商业秘密。随着发展,新的客体出现在上述内容中,如集成电路和植物品种。”[6]知识产权的内容已经并正在扩展到如“域名”等更新的领域。那么究竟什么是知识产权?诸如此类的问题也需要法理学的说明。

二、出发点

财产理论是古老而成熟的理论。尽管我们的法学和哲学就财产的形成和权利的起源作过无数种论说,但其基本出发点都是建立在理性地承认现有财产所有的前提上所进行的工具式的解释。马克思以其过人的智慧和勇气第一次提出了私有财产的历史性问题。

但值得我们注意的是,马克思历史唯物主义的基石乃是生产力和生产关系的理论,也就是生产关系与生产力发展水平相一致的理论。因此,尽管马克思在财产理论上做出了卓越的贡献,但他的贡献也仅仅在于在财产合理性的论说上附加了历史性这一前提条件。在既定的现实生产力条件下,私有财产权的合理性在马克思那里是不证自明的真理。

因此,我们尽管可能认为自己的解释更具有合理性,但是,关于财产,哲学和法哲学所能做的,只能是在文化和道德发展的过程中为其寻找更为主流意识形态所能接受的论说。实证的论说、逻辑的论说和道德文化的论说都是为既存的、我们客观上承认合理的权利现象进行更加圆满的理论建构。

所以这样说,是因为由于我们进行的合理性论说总是处于不断完善的过程中,因此我们甚至还并不能完全说服论者自己。无论是马克思的历史唯物主义还是黑格尔“头脚倒置”的辩证法都告诉我们,对于一种法权现象而言,特别是对于知识产权这一在既定条件下存在了数百年的法权现象而言,“存在的都是合理的”。

可以说,哲学的发展已经使我们可以得出并不复杂的理性的判断。知识产权的存在本身就说明了它的合理性。

但也正是因为这一判断的简单化,我们才需要对论断进行细致的分析,进而在合理性建构的过程中保证一个“合理”制度在意识形态上的稳定性,以免被另一个简单判断所轻易击败。也就是说,上帝(合理性)固然已经存在,我们还是要对财产进行“合理”的分配。

三、合理(法)性[7]的问题

合理性的论说首先要搞清的是在论者看来什么是合理的。只有基本廓清这一问题,合理性的论说才能最起码在论者自身的基础上站得住脚,也才能获得某种程度的逻辑自足和自我完满。因此,合理性问题或者说论者对于合理性基础的选择不是一个可以简单论说的对象,而是主观认识,对于论者来说,它是一种信仰,纯属意识形态问题。

按照马克思的观点,“任何意识形态的现象都没有独立存在或真正的价值。”[8]因此,关于合理性的认识只能停留在个人范围,个人意识形态的圆满性和逻辑的自足并不能支配主流意识形态。当然,我们在获得逻辑上的自我完满的思考过程将会为主流意识形态长河的发展做出贡献。

合理性是一个复杂的概念,也是一个开放性的概念。首先,合理性认识具有不同的形式。例如,道德合理性、法上的合理性、政治合理性以及伦理和文化上的合理性等,各种形式对于合理性的论说都是合理性构建中不可忽略的重要支柱。

其次,对于不同形式的合理性论说来讲,也存在不同意识形态的争论。如市场经济条件下的经济意义的合理性是效率的提高,而社会学意义上的合理性更注重社会公平和社会弥合。对于法学来讲,尽管正义是其永恒的追求价值,但法学本身也不断受到社会学和经济学价值观念的影响,从而其合理性内涵也不断扩大。

围绕市场经济这一“普世”的社会形态,主流意识形态关于法律制度的合理性意义目前主要停留在公平和效率之争上。尽管也有把环境、可持续发展等作为合理性衡量尺度的哲学,但这些价值形态还没有在世界文化中形成大范围的共鸣,因此,将其作为合理性论说的依据就显得十分苍白。

出于对公平和效率的认识,我们可以看到以对知识产权法律的经济学分析来论说知识产权合理性的著作,[9]同时,法律作为一种社会制度,文化意义上的合理性也是不可否认的重要内容,围绕这一传统课题,我们也可以看到关于知识产权的自然权利论的解说[10]。

笔者以为,如果将法律作为纯社会控制工具,从社会经济角度来看,作为最佳的合理性框架,可以认为,法律的合理性是在效率基础上的公平。我们已经认识到,如果没有效率,公平将无从谈起,而效率优先的制度尽管造成公平的损失,但却为实现社会公平提供了前提条件。

邓小平关于“让一部分人先富起来”的思想就是对于这一合理性原则的深刻认识的平易表述。也就是说,作为产权法律制度,“其基本进路大致都是通过产权的界定、行为的规制来促进有利于社会的某个领域的发展”。

[11]而今天看来,对于私法或者财产法来讲,其合理性基础在社会现实中的表现无疑就是如何有效地建立和确保一个资本控制下的市场模式的经济制度,这正是我论说知识产权合理性的基础。

当然,我们对于合理性有千差万别的认识,但这不妨碍我们对于合理性的论说。由于合理性是一个意识形态问题,甚至仅仅是个人意识形态问题,是一种信仰,因此笔者并不奢求这里所说的合理性是大家都认可的、统一的合理性,而是希望在论说中表现自我意识形态的力量,体现笔者对不同形式的合理性的不同价值取向进行某种选择的一定程度的真理性。

四、小结

总之,对于知识产权法律制度的法理学分析是必要的。不过,本文并不设想也不可能突破传统合理性论说的模式。对于一种制度的解释无外乎经济的、道德(价值)的和历史的等为主流意识形态所接受的方式和方法。脱离了传统形式和方法,合理性论说就失去了被认可的基础。

本文将以知识产权为例,以对现有的道德、经济和哲学的合理性论说的批判为形式,尝试论说知识产权的合理性与历史性。同时也试图以某些现有成熟的结论为前提,评说现有知识产权理论架构的自我矛盾。

本文第二节是批判以劳动道德观和自然法为出发点肯定知识产权的观点;第三节是从历史的角度批判关于知识产权制度形成的观点;第四节是从社会和经济分析的角度阐述关于知识产权形成的基础的观点;第五节是在对知识产权客体特性分析的基础上对知识产权制度的发展进行一些预测。

第二节 道德批判

法理学的发展已经使得正义、权利、义务等法律观念逐渐丧失传统的光辉,市场经济的发展也使得经济理论的解释逐步渗透到法律科学的合理性架构当中。但是,一般认为,将法律变成经济学是不可取的。这是因为经济学是建立在人的“理性判断”基础之上的工具,而“人的理性”又“是有限的”,同时,法律也存在不同于经济学的价值追求,所以,对于一些非理性行为还是“应该保留法律的固有方法,如道德分析。

”[12]道德分析的力量在于,它能够为一种财产权确立永久的(以文化存在的时限为尺度)文化地位,使一种制度取得永恒的意义。

其局限性在于,由于道德的差异性,我们无法将同样的道德解释施诸于文化不同的区域。普世的道德合理性解释必须存在一个统一的基础,而事实上这一基础是不存在的。

在自然法那里,法律的前提乃是对“上帝的存在及圣经内容的肯定。”[13]建立在这一统一核心价值观念上的道德构造可以是完美的,但对于不同意识形态的人们来讲,它等于什么也没说。文化上的差异可以以某种霸权的形式加以掩盖,成为掌握话语权的上层精英的主流话语,但它却不能撼动一个民族的核心文化,我们仍然会时刻感到道德文化差异所形成的压力,而被迫以不停的自言自语进行自我安慰。

学者认为,“外域法律文化对中国社会与法律发展的冲击力是有限的。

中国早期法制现代化进程中的一个普遍现象,就是西方法制输入以后,往往被扭曲,法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态。”[14]如何解决这一分裂和背离是我们在知识产权法领域法制文化建设的重要工作之一。

本节第一部分将对知识产权的道德解释进行批判,说明知识产权法律制度道德合理性存在的困境。

一、财产权的劳动学说

波斯纳曾就美国关于人工流产的道德和法律争论指出,“如果我们有足够的知识,我们在法律上的许多道德两难就会消失。如果我们确知上帝存在并且上帝强烈谴责人工流产,那么关于人工流产的辩论就会结束。如果我们知道人工流产的数量与人工流产的合法或非法没有共变关系,或者在很大程度上没有共变关系的话,那么这一辩论也许同样会结束;辩论的激烈程度则肯定会降低。

……”[15]这里,波斯纳以基督教的核心价值观——上帝和法律经济学分析的价值观为基点来说明关于法律的道德争论的必然性。道德争论同样也是知识产权法的法理学问题之一。

我们以这样一段论述为例来剖析这一问题。有学者认为,“(知识产权的)‘合理性’……是意义含糊的。比如人们说赋予发明人以专利权是合理的,具有合理性,我们可以从制度的道德意义上使用它,因为‘不劳动者不得食’已经成为许多社会的共同的道德标准[16],……”[17]这段叙述表述出了关于财产权利包括知识财产权利的普遍价值观——劳动[18]产生权利。

以“劳动”的概念来进行产权的道德评价是一般正确的。“几乎自启蒙时代以来就确认:人们对财产所拥有的权利来自劳动。财产权劳动学说构成了财产观念的基础,至今仍是许多人心中的一种深刻信仰。”[19]不可否认,(点击此处阅读下一页)