许霆案评析 刑法解释评析之五:何鹏案与许霆案

案情简介:何鹏案,2001年就读于云南某高校的何鹏,去ATM机查询生活费是否到账时,由于机器发生故障,发现账面余额有百万元之多。他在两天内从9个ATM机取款221次,共计42.97万元。随后警察找到他家,他家归还了全部款项。由于案件有争议,前后抓了三次,放了两次,最后检察院起诉,法院以盗窃罪判处无期徒刑。

有学者认为:首先,何鹏因为机器发生故障,以致其账面上有了100万元,也不是何鹏的过错,何鹏对账面上多了100万元,也不可能成立任何犯罪。人民法院认定何鹏成立盗窃罪,显然是基于何鹏以非法占有的目的取出40余万元的事实。

其次,认为何鹏账面上的款已脱离银行占有,不是盗窃罪的对象,因而他的行为不构成盗窃罪的观点,难以成立。这里的关键问题是,ATM机中的现金由谁占有(包括事实上的占有与法律上的占有)。盗窃的对象,只能是他人事实上占有的财物,行为不可能盗窃自己事实上占有的财物;另一方面,只要行为人事实上没有占有某财物,即使其法律上占有了该财物,该财物也能成为行为人盗窃的对象。

普通侵占的对象,则是行为人基于委托关系而事实上占有或者法律上占有的他人所有的财物;换言之,“由于侵占罪中的‘占有’意味着由于自己占有而具有处分的可能性,故不仅包含事实上支配,而且包括法律上的支配”。

侵占遗忘物的对象,只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律上占有的他人财物。所以,对何鹏案,只要确定其非法取得的现金不属于其事实上占有的现金,也不属于遗忘物,就可以认定其行为成立盗窃罪。进一步的论证如下:

1、何鹏占有自己的储蓄卡,并不意味着其事实上占有了储蓄卡中所记载的现金。作为有体物的储蓄卡本身不等于现金。这一点当无疑问。作为有体物储蓄卡与现金不仅外形不同,而且内容也有明显差异。如现金具有可替代性,而储蓄卡不具有可替代性;现金不记名、不挂失,而储蓄卡记名、挂失。所以,占有储蓄卡不等于占有储蓄卡所记载的现金。

2、即使是持卡人存入银行的现金,也己不再由持卡人事实上占有,而是由银行事实上占有。这是因为,持卡人将现金存入银行后,该现金完全由银行使用、支配;持卡人不可能事实上占有,也不可能认定持卡人与银行共同事实上占有。

如果认为持卡人存入银行的现金,依然由持卡人事实上占有,意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪,这是不可思议的。既然如此,由于机器故障误记入持卡人储蓄卡内的现金,更不可能由持卡人事实上占有。或者说,更不可能由形式上握有信用卡的人事实上占有。基于上述理由,行为人用拾得的信用卡在ATM机取款的行为,不属于“将自己事实占有的他人所有的现金非法占为己有”。

3、如前所述,之所以认为侵占罪的对象包括法律上占有的财产,是因为行为人对法律上占有的财产具有处分可能性。但是,这并不意味着凡是在法律上占有财物的人,都不可能对该财物构成盗窃案罪。相反,只在财物事实上由他人占有,即使法律上占有了某财物的人,也能对该财物构成盗窃罪。

何鹏对账户上的100万元是否存在法律上的占有,是有疑问的。更为重要的是,由于行为人可以盗窃自己法律上占有但事实上没有占有的他人财物,所以,即使承认何鹏法律上占有了这一百万元存款,何鹏的行为依然可能成立盗窃罪。

评析:从学者的上述分析可知,对现代银行及ATM机等方面的知识了解不够,对一些不掌握的地方,依靠主观想像来填补,不知不觉中背离了客观事实。

首先,何鹏案账面上多出100万元,不是多出来现金,而是多出来债权。出现这种虚增情形的原因复杂,与何鹏无关,所以不去管它。由债权到现金,唯一途径就是双方进行交易。换言之,何鹏的100万元债权要变现金100万元,何鹏与银行双方必须通过交易。

其次,何鹏在ATM机上每一次按键取款操作,都只是向银行发出一个请求。例如,按键取款2000元,其实质就是指何鹏向银行发出自己取款2000元的请求。是一个请求,不是一个指令。银行(ATM机)收到这个请求后,必须通过网络将请求(含账号)传送给服务器,服务器收到请求(含账号)后,立即从数据库(所有客户的账户信息都集中在此)中调取何鹏的账户信息,将何鹏存款账户的余额数与何鹏请求取款的金额进行比较,余额数大于取款请求金额,服务器就会同意何鹏的取款请求。

就从何鹏存款账户中扣除2000元(债权)后又存入数据库,然后服务器向发送何鹏取款请求的ATM机返回执行付款2000元的指令。这个付款指令,就是打开ATM机内部付款机构的开关,ATM机于是执行服务器的指令,付款2000元现金给何鹏。

按键取款操作,只是发出一个请求,也就是一个要约,这个请求是银行固化在ATM机内部的,是无法改变的。那怕就是ATM机出了问题的情形,例如许霆案,也仍然是个请求,绝对不可能成为一个指令。

有观点认为,钱存入银行,跟钱存入保险柜一样,银行就是存款人的保险柜或者钱包,完全脱离了实际,纯粹是主观臆测的产物。这个世界上,还没有一个厂家生产的保险柜(钱包)能够生利息的。

上面学者的分析,跟许霆案一样,都是不符合事实的。何鹏实施的行为是向银行发出了221个取款的请求,双方进行了221次交易行为;许霆实施的行为是向银行发出了121个取款的请求,双方分别进行了121次交易行为。

什么人,什么时候,什么地点,多少金额,多少次,银行电脑系统都记录在案。许霆案双方交易,单独看服务器的记录,看似有误,可是ATM机的记录并没有任何错误,许霆取走多少钱,ATM机一清二楚。许霆案的实质,就是一个简单的支付错误,重复了一百多次而已,详情请参考笔者的相关文章。

何鹏案所有的记录都没有任何错误,何鹏取款时服务器及ATM机没有任何故障。既然是这样,何鹏、许霆何谈盗窃罪之有?许多大学中都有的是网络与计算机方面的专家,刑法学者们完全有条件有机会了解掌握相关的专业知识。遗憾的是我们的一些刑法学者不是想办法弥补知识上的不足,而是想当然,导致司法机关在处理许霆案上争议四起,损害了司法机关的威信。

作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良