奚晓明情势变更论情势变更原则在建设工程施工合同中的适用

2017-11-05

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文章简介：摘要:最高人民法院<关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)>首次明确规定情势变更原则,适应了经济社会发展的需要,填补了立法空白.随后最高人民法院发布"法[2009]165号"通知,就如何具体适用情势变更原则作出明确的程序规定.但是,情势变更原则在建设工程施工合同中的具体适用仍面临诸多问题,如情势变更原则立法中的问题.能否约定排除适用情势变更原则的问题等.基于此,本文首先提出情势变更原则的概念,并从多个角度将情势变更与不可抗力.商业风险进行了概念辨析

摘要:最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》首次明确规定情势变更原则,适应了经济社会发展的需要,填补了立法空白。随后最高人民法院发布"法[2009]165号"通知,就如何具体适用情势变更原则作出明确的程序规定。

但是,情势变更原则在建设工程施工合同中的具体适用仍面临诸多问题,如情势变更原则立法中的问题、能否约定排除适用情势变更原则的问题等。基于此,本文首先提出情势变更原则的概念,并从多个角度将情势变更与不可抗力、商业风险进行了概念辨析;然后重点阐述了情势变更原则在建设工程施工合同中的适用条件,即施工合同合法有效、有情势变更的客观事实、对情势变更无法预见且不存在过错、客观事实发生在合同生效后且终止履行前、继续履行合同将显失公平、适用情势变更原则须经过法定程序等。

最后,针对情势变更原则在建设工程施工合同适用中存在的上述问题,从完善情势变更原则的相关立法工作、修改建设工程施工合同示范文本、推行适用情势变更原则的典型案例等方面,详细论述了如何在建设工程施工合同中准确适用情势变更原则。

关键词:情势变更原则不可抗力商业风险适用

前言

《合同法》第八条规定:"依法成立的合同,对双方当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。"根据该条规定以及合同法的其他规定,合同依法成立后,除法定的变更、解除条件和当事人协议约定的变更、解除条件外,任何一方当事人都不得随意地变更或者解除合同,否则就可能会承担违约责任。

严格守约固然对合同目的的实现具有积极意义,然而在合同履行过程中又可能会出现种种客观情况导致合同难以继续履行或者合同目的无法实现,在此情况下如果仍严格要求合同双方继续按照原合同条款予以履行,将会导致合同目的无法实现,甚至背离合同目的的结果出现。

例如某施工企业与某开发企业签订包工包料的建设工程施工合同后,出现了钢材价格暴涨的情况,而施工合同中没有对钢材价格暴涨是否应变更或者解除合同作出约定,法律也未对此进行规定。如果双方继续执行施工合同约定的价款,则对施工企业而言显失公平,其基于施工合同所确立的利益关系可能会失衡,甚至会造成严重亏损;如果施工企业不再履行合同,则又面临违约风险。

如何破解施工企业遇到的难题,在很长一段时间内一直困扰着理论界和实务界的专家、学者们。

直到情势变更原则被提出,并且以司法解释的形式确立为一项法定原则后,这一难题才有所突破。在全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映的情况下,最高人民法院适时推出情势变更原则,对于有效化解矛盾和纠纷,维护诚信的市场交易秩序,保障公平法治的投资环境,公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。

但是在建设工程司法实践中,仍面临着情势变更原则适用范围不确定、适用程序过于严格、适用效力未作明确区分等问题,尤其是对于如何具体适用情势变更原则的问题,目前尚无明确的法律规定。基于这些问题,本文从情势变更原则的概念入手,在分析情势变更原则在建设工程施工合同中的适用条件的基础上,针对具体适用中面临的诸多问题,就如何在建设工程施工合同中准确适用情势变更原则作了详细论述。

一、情势变更原则概述

(一)情势变更原则的概念

根椐最高人民法院《关于适用<中华人民共国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定:"合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

"该条款明确规定了合同各方在履行合同时应遵守情势变更原则,而且明确提出情势变更与不可抗力、商业风险之间是有区别的。

简而言之,情势变更原则就是指合同依法成立后,因非双方当事人的原因发生了不可预见的客观情况的重大变化,如果继续履行合同原有条款则显失公平,从而允许变更或者解除合同的原则。

情势变更原则是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用,其目的在于排除因情势变更导致显失公平的结果,平衡、协调双方当事人之间的利益关系,维护社会公平和经济流转秩序。[1]

(二)情势变更概念辨析

1、情势变更与不可抗力

尽管情势变更与不可抗力之间存在诸多共性,例如,二者都具有客观性、不可预见性,都会对合同的履行产生影响,都可能导致合同变更或解除等等,但二者又存在根本性不同,具体表现在以下几个方面:(1)适用的法律范围不同:情势变更一般只适用于合同法范畴;不可抗力既可以适用于合同法,也可以适用于侵权法。

(2)适用的原则不同:情势变更是合同履行的原则,适用情势变更解决的是显失公平问题,目的是保持合同双方的利益均衡;不可抗力是合同免责的原则,适用不可抗力解决的是能否免除或减轻当事人违约责任的问题。

(3)适用的程序不同:情势变更的适用程序非常严格,必须要由当事人向法院或者仲裁机构提出申请,并由法院或者仲裁机构决定能否适用;而适用不可抗力时,当事人只需证明不可抗力的发生以及因不可抗力导致合同履行不能的结果即可以免责。

(4)造成的后果不同:情势变更一般只是导致合同履行困难或履行没有意义,继续履行使得双方当事人之间的利益显失公平;不可抗力则是造成合同履行困难或履行不能,不得不终止合同的履行。

2、情势变更与商业风险

划清情势变更与商业风险的界限难度比较大,主要是源于商业风险涵盖的范围比较广,能够适用情势变更的情形,如政策调整、物价变动、市场动荡等,几乎都可以适用于商业风险,而且都可能会给当事人带来不利影响。但是二者也存在以下不同之处:(1)对当事人的主观要求不同:情势变更侧重于意外风险,双方当事人在主观上都没有过错,其结果不可归责于任何一方当事人;商业风险侧重于正常风险,其结果可归责于一方当事人的主观认识错误。

(2)是否具有预见性不同:情势变更不具有可预见性,当事人无法预见,而且也不要求当事人能够预见到;商业风险具有可预见性,即当事人能够或者应当预见到将会发生风险,但仍甘愿冒风险或者抱有侥幸心理从事经营活动。(3)造成的法律后果不同:情势变更导致的法律后果是合同的变更或者解除,双方当事人的利益得到平衡;商业风险则基于当事人在订立合同时应预见到风险的发生,要求当事人自行承担法律后果。

二、情势变更原则在建设工程施工合同中的适用条件

关于情势变更原则的适用条件,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》一书中提到了五项:(1)应有情势变更的事实;(2)情势之变更须为当事人不能预见;(3)情势变更必须不可归责于双方当事人;(4)情势变更的事实发生于合同成立后,履行完毕前;(5)情势变更发生后如继续维持合同效力,则会对当事人显失公平。

[2] 笔者认为,上述五项适用条件实际上是对理论界通说的归纳和总结,长期以来专家学者们在著书立说时所采用的观点基本都在五项条件之列。

在建设工程施工合同中,情势变更原则的适用条件虽与其他类型的合同具有相通之处,但又不完全相同。具体而言,在建设工程施工合同中适用情势变更原则的条件主要包括以下几项:

(一)建设工程施工合同合法有效

情势变更原则在建设工程施工合同中的适用必须以施工合同有效为基础,如果施工合同为无效或者属于可撤销,则不适用情势变更原则。因为无效合同在签订时就没有法律效力,可撤销合同在签订时就已经存在导致可撤销的情况,只是在缔约时由于一方的故意或过失而签订了合同,所以不存在签订合同后客观情况发生变化的问题。[3]

(二)有情势变更的客观事实

建设工程施工合同签订后,由于种种原因会出现一些与合同有关的客观事实的变化,例如国家政策调整、物价上涨等,这些客观事实的变化对施工合同能否继续履行、如何履行产生重要影响,这就是所谓的"情势"。正是由于"情势"的出现,才会导致合同赖以存在的客观情况或者基础发生"变更",而且合同当事人在主张适用情势变更原则时也必须对"情势"的存在及其对施工合同的影响阐述清楚。

从这个角度来说,"情势"的存在是适用情势变更原则的前提条件。

(三)当事人对情势变更无法预见且不存在过错

从当事人的主观角度来讲,他对客观事实发生重大变化是不可能预见的,而且也不存在过错。如果在订立合同时,当事人能够预料到该客观事实的发生,或者能够予以克服,例如雨雪天气在工程施工中可能导致工期延误等,则出现客观事实所导致的风险,要么属于商业风险,要么属于当事人过错,而不应该适用情势变更原则。

如果客观事实的变化是由当事人的过错导致,则应该由过错方承担责任,双方都有过错的应根据过错大小分别承担责任,也不应该适用情势变更原则。

(四)情势变更的客观事实发生在合同生效后且终止履行前

情势变更原则的适用有时间范围,必须是在建设工程施工合同生效后并且在终止履行前。因为施工合同生效前发生的客观事实,作为合同生效的基础是确定的,无法改变的,而且在施工合同生效前,当事人可以依据现有的客观事实,重新协商确定合同条款;如果合同已经履行完毕,则当事人的权利义务关系已经终结,无论客观事实是否发生重大变化,都不会导致不公平的后果。

(五)情势变更导致继续履行合同将显失公平

从情势变更的后果来看,情势变更原则只有在合同订立时的客观事实发生重大变化,继续履行将使双方当事人的利益严重失衡时才适用;如果对当事人利益影响轻微,则不应适用。例如建材市场价格涨落变化较大,如果双方订立固定总价合同后,市场的建筑材料价格出现暴涨,则订立合同时所确定的利益关系就会失衡,若继续履行合同,施工企业非但不能盈利反而由于成本的提高可能会造成严重亏损。[4]

(六)适用情势变更原则须经过法定程序

从程序上看,如果双方当事人无法就情势变更产生的显失公平问题通过协商方式达成一致,则必须通过法定程序请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。如果未经法院或者仲裁机构判决、裁定,当事人擅自以情势变更为由变更或者解除合同的,可能会承担违约责任。根据最高人民法院"法[2009]165号"通知的规定,适用情势变更原则必须经过审核程序,原则上以高级人民法院审核为主,高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。

三、建设工程施工合同中适用情势变更原则存在的问题

(一)情势变更原则立法中存在的问题

1、情势变更原则的适用范围不明确

情势变更原则适用范围的确定,在实践中成为一大难题。法律没有对其适用范围作出明确规定,甚至在学理上也尚未达成统一。最高院司法解释确立的情势变更原则,也只是作了原则性规定。

在建设工程施工实践中,由于某些客观情况发生重大变化,当事人拟通过引入情势变更原则解除施工合同或变更不利于自己的条款,却往往苦于无法确定客观情况的重大变化是否就属于情势变更原则的适用范围或者囿于诉讼带来的各种风险而难以启动诉讼或者仲裁程序。

虽然法官或者仲裁员审理案件时拥有自由裁量权,但是适用范围的不确定性,使得案件结果过分依赖于法官或者仲裁员的自由裁判,能否真正实现双方当事人利益的平衡,难下定论。

2、情势变更原则的适用程序过于严格

根据最高院司法解释的规定,适用情势变更原则应当由当事人申请,而不能依职权直接认定;还要报请高级人民法院审核,必要时报请最高人民法院审核。这些程序性规定严格限制了情势变更原则的适用,在一定程度上延长了审限,增加了诉讼成本和风险。在建设工程施工实践中,对本身处于不利地位的施工企业而言,想借助情势变更原则维权,存在较大难度。

3、情势变更原则的适用效力未作明确区分

最高人民法院司法解释仅规定人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同,但是对于何种情形下变更、何种情形下解除未作详细规定。实践中,当事人可以在请求中选择适用对自己有利的结果,但是对于审理案件的法官而言,必须要充分发挥主观能动性,合理运用公平原则,作出准确的判断,以免有失公允。

(二)能否约定排除适用情势变更原则的问题

原国家建设部与国家工商局共同制定的《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)示范文本未就情势变更原则作出规定。该示范文本的通用条款部分,没有对情势变更原则的适用作出规定,而在专用条款部分又允许当事人协商约定。

在目前的建筑市场环境下,协商的结果是施工企业为了能够承揽项目,在签订施工合同时往往会妥协,认可开发企业提出的"本合同为固定总价合同,不管任何情形,合同总价不得调整"等不平等条款,这实际上是以约定方式排除了对情势变更原则的适用。

关于能否约定排除适用情势变更原则的问题,笔者认为,情势变更原则是一项法定原则,前面所陈述的情势变更原则的适用条件均具有法定性,既不是基于当事人的申请产生的,也不能由当事人约定减少或者变更适用条件。

因此,情势变更原则是不能由当事人约定排除适用的。实践中,有些比较强势的开发企业在固定总价合同中约定有利于自己的条款,排除适用不利于自己的情势变更原则,实际上是显失公平的,相对方可以根据《合同法》的相关规定,要求变更固定总价合同的部分条款或者解除固定总价合同。

四、如何在建设工程施工合同中适用情势变更原则

(一)完善情势变更原则的相关立法工作

情势变更原则的规定最早出现在最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》(法发[1993]8号)[5]中,这也表明我国司法机关早已在实践中认可情势变更原则的适用。至合同法修订时,合同法草案中曾经规定了情势变更,但是由于当时理论界对此争议较大,在最终定稿时删除。

从《合同法》颁布实施至《合同法》司法解释(二)出台的近十年的时间里,中国社会形势发生了重大变化,尤其是在金融危机的影响下,无论是理论界还是实务界都呼吁对情势变更原则以立法形式加以明确。

因此,最高人民法院最终以司法解释的形式正式确立了情势变更原则。笔者认为,尽管情势变更原则的确立在立法、释法方面有很大的进步,但是这一原则性规定仍无法完全解决实践中存在的诸多问题。笔者建议立法机关尽快从法律、法规、规章层面上明确规定情势变更原则的相关内容,使开发企业、施工企业等单位从被动接受情势变更的约束转变为主动遵守情势变更原则。

1、明确情势变更原则的适用范围

如何确定情势变更原则的适用范围,立法机关、行政机关、司法机关一直在努力破解这一难题,许多地方政府也在积极探索,试图从个别环节中找出突破口。例如,就材料价格波动能否导致合同条款变更以及多大的波动幅度能够导致合同条款变更等问题,厦门市建设与管理局曾于2004年4月1日出台《关于进一步完善建设工程最低投标价中标办法的若干规定的通知》,该通知第四条第(一)款规定:"对钢材、水泥以及特殊贵重材料价格由于情势变更异常大幅度上涨或下降,在风险包干范围内上涨或下降幅度在10%以内(含10%)的,其价差由承包人承担或受益。

上涨幅度在10%以外又没有预付工程备料款的或下降幅度在10%以外的,超过10%部分的价差由发包人承担或受益。

发生的价差只计取差价和税金,不计取其他费用。"显然,该通知将材料价格的波动纳入了情势变更原则的适用范围,并细化至将价格波动的幅度大小作为能否适用情势变更的认定标准。这在建设工程施工合同的实践操作中具有积极的指导意义,既便于双方当事人履行施工合同,又巧妙地化解了纷争。

近年来,除厦门市以外,其他省市也多有此类规定,这些规定在司法实践中也发挥了重要作用,许多法官或者仲裁员在裁判案件时会以此类规定作为参照。

除了材料价格波动外,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》一书中还将物价飞涨(需要量化)、合同基础丧失(如合同标的物灭失)、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化等因素列入情势变更原则的适用范围。[6] 对此,笔者建议立法机关在制定或者修订有关情势变更原则的法律规定时,考虑将前述所列情势变更原则的适用范围纳入法律调整范围。

2、简化情势变更原则的适用程序

鉴于目前情势变更原则的适用程序过于严格,在一定程度上影响了施工企业等处于劣势地位的市场主体的维权路径,层层审核制度可能会增加讼成本和风险,笔者建议立法机关在制定或者修订相关法律规定时,具体量化情势变更原则的适用范围和适用效力,增设易于操作和执行的条款,通过完善制度来简化适用程序,减少审核机关,为当事人寻求法律救济提供制度保障。

3、明确区分情势变更原则的适用效力

情势变更发生后,双方当事人的利益失去平衡,如果继续履行合同,必会使一方当事人利益遭受损失,甚至无法实现合同目的。在这种情况下,利益受损方可以通过变更合同或者解除合同的方式实现自我保护。前面提到,由于法律没有明确规定变更合同、解除合同的适用情形,在实践中经常出现较大的争议。

为防止在建设工程施工合同履行过程中出现显示公平的现象,笔者建议在立法中明确区分情势变更原则的适用效力,即按照合同严守的原则,法律优先考虑在最大程度上维持原有合同关系:如有变更合同的可能,则应该首先变更合同,具体变更内容可包括增减工程价款、变更施工期限、变更工程材料等;如变更合同还不能消除双方显失公平的结果,或者不能实现合同目的的,则应解除合同。

(二)修改建设工程施工合同示范文本

《建设工程施工合同》示范文本在实践中发挥了很好的作用,但是随着新的法律法规颁布实施、新的客观情况不断出现、新的社会经济形势变化,原有的内容也应该作相应的调整完善。其中,调整完善的一项重要内容即是增设情势变更条款。

笔者建议在修订《建设工程施工合同》时,应在通用条款"合同价款与支付"条款中明确规定因导致情势变更的情形出现,双方当事人均可提出对合同价款进行调整,并列明情势变更的情形及适用范围等内容,具体内容可参见前文的阐述;在通用条款"不可抗力"条款后面增设"情势变更"条款,明确规定双方当事人均可以情势变更为由变更或者解除合同,并列明情势变更的情形及适用范围等内容,具体内容可参见前文的阐述。

(三)推行适用情势变更原则的典型案例

关于如何适用情势变更原则的问题,最高人民法院冯小光法官提出"认定价格异常变动或调整合同价格的方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准,让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的。

"[7] 显然,"以施工企业不亏损或实现微利为考量标准"成为认定建设工程施工企业在合同履行过程中适用情势变更原则的标准和度。虽然这一观点无法以法律法规或者司法解释的形式具体量化,却可以体现到典型的司法案例中。

笔者在国家法规数据库中检索到的有关适用情势变更原则的司法判决,尤其是有关建设工程施工合同中适用情势变更原则的司法判例寥寥无几,仅有的比较接近的一个案例"长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案",也是在合同法司法解释(二)出台之前的判例。

通过对该案件的分析,笔者认为,该案件最终判决适用情势变更原则,避免了双方当事人之间显失公平的结果,是公正的判决,是情势变更原则功能的体现,在实践中具有较好的指导作用。

虽然情势变更原则已经通过司法解释的形式得到确立,但是由于其严格适用的程序性规定,目前在建设工程司法实践中,鲜有此类司法判例。考虑到司法判例在司法实践中对案件指导的重要性,笔者建议司法机关在实践中可就情势变更原则在建设工程施工合同中的适用积累判例,尤其是积累较好地平衡双方利益关系的典型判例,用以为避免或化解开发企业和施工企业的纠纷提供有益借鉴和参考。