张明楷与周光权 【张明楷论文】行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷
行为无价值论不可能是没有根据的理论。任何结果无价值论者,都需要以尊重、慎重的态度对待行为无价值论。但笔者认为,行为无价值论者,无论如何也不应当将维护伦理秩序作为刑法的目的与任务,也不宜采用极为模糊的/社会的相当性0概念。在当今国外,行为无价值论之所以能够立足,重要原因之一是抛弃了道德主义与社会的相当性概念。
中国现行的犯罪论体系存在诸多问题,不少学者主张重构犯罪论体系。行为无价值论与结果无价值论的争论,主要是在三阶层体系下展开的。例如,是否将故意(尤其是既遂犯的故意)作为违法要素纳入构成要件,是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。
显然,在中国四要件体系下,难以就此展开争论。所以,在中国,行为无价值论与结果无价值论的争论,应当与犯罪体系的重构相联系。中国现行的犯罪论体系的重大缺陷之一,是难以避免从主观到客观认定犯罪,从而导致认定犯罪的恣意性。
但正如周文所言:/行为无价值论思考问题的路径是:从对行为的考察出发,结合考虑行为的相关样态,沿着行为发展的轨迹进一步分析结果的存否、大小。0其中的/行为0又包含了故意、过失,所以,行为无价值论所构造的犯罪论体系,是否依然存在现行犯罪论体系的缺陷,是值得关注的问题。
作为犯罪论支柱的违法性与有责性,与刑法规范是什么关系?这也是行为无价值论与结果无价值论的分歧所在。结果无价值论认为,违法性意味着评价规范的违反,评价规范先于决定规范,故违法性是客观的。行为无价值论则认为,评价规范与决定规范既共同决定违法性,也共同决定有责性,决定规范的违反为行为无价值奠定基础。
显然,如何从刑法规范层面上理解违法性、有责性的关系,以及如何处理违法性与有责性的关系,也值得国内学者深思。但像行为无价值论那样,认为决定规范也指向无责任能力者,认为刑法规范对于无责任能力也具有意思决定机能,恐怕是不符合事实的。
犯罪是适合判处刑罚的行为,犯罪论必然是刑罚论的反映。将刑罚论与犯罪论相分离,既不利于刑罚目的的实现,也不利于犯罪论的发展。行为无价值论对违法性与刑罚关系的强调,值得充分肯定。但能否因此而否定责任与刑罚的关系,还值得深入研究。此外,规范预防论究竟是令人兴奋的目标,还是美丽动人的神话,抑或是改头换面的报应,不仅需要论证,而且应当实证。
中国刑法没有系统地规定保安处分,但可以肯定的是,保安处分的系统化、法典化的趋势不可阻挡。保安处分的对象是具有构成要件符合性、违法性的行为,对此已无异议。但是,像行为无价值论那样,将故意、过失作为违法要素纳入构成要件之后,对于不能形成故意、过失的精神病人便不能实行保安处分,这便违背了保安处分的初衷。所以,将保安处分与违法性相联系,也是行为无价值论与结果无价值论在争论中必须正视的问题。
二元论不仅受到了结果无价值论的批判,而且受到了一元的行为无价值论的批判。因为行为无价值与结果无价值是两种异质的存在,而二元论却将二者统合在违法或者不法概念中;二元论原本旨在通过要求行为违反规范从而限制处罚范围,但却同时将保护规范效力当作了刑法目的,又扩大了处罚范围。所以,二元论是否存在方法论的缺陷,也是值得注意的。
