纸上谈兵出自什么时期 【独家】PPP合同:项目延期 当前还是纸上谈兵
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作者简介:
杨茜显 执业律师、高级经济师、贵州产权市场PPP专家、省库专家
PPP合同中,往往约定有“发生政府方承担的风险和责任时可申请对项目进行延期”的类似约定,但是实践中,对于如何延期等细节内容,合同中却没有具体表述。其实从民法角度来说,当事人有缔结自由的权利,合同延期,只要双方主体合格、意思表示真实、不违反法律强制规定、不违背公序良俗,即可达成民事行为。可是在PPP模式中,想要延期,却并不容易。
首先,项目延期并不是项目公司一厢情愿的事情,决定权还在于政府方。
《PPP项目合同指南(试行)》(财金(2014)156号文)中对项目可延期的情形有明确规定,主要分为政府方违约、发生政府方应承担的风险、法律变更和不可抗力,以及双方合意延期等几种情形。但是对于如何延期等实体性和程序性内容,156号文也没有作具体规定,只是给予了项目公司“可以请求延期”的请求权,最后的决定权还是在政府方,这让项目延期缺少了具体的政策保障。
既然政策文件没有规定,那么就该在PPP合同中作具体约定。但是笔者发现,实践中PPP合同的项目延期条款,其表述与156号文大体一致,较为空泛,不具备达成延期的基本条件。这样的合同,只有在后期另签补充协议,而且还需要再行协商,充满了不确定性,这让项目延期缺少了合同依据。
所以,缺少政策保障和合同依据,项目公司想延期,只是一厢情愿,看得见却不一定摸得着,其理想丰满,现实骨感。
其次,项目延期也不是合作双方的两情相悦,它会改变可研报告的审批内容,以及“两评一案”的测算数据。
政府批复的可行性研究报告,是决策PPP项目立项实施的依据,其中项目周期和建设投资都是PPP的核心内容,不得随意改变。财金[2016]92号文《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》就有规定,绩效运行与原定绩效目标偏离时,政府方应及时采取措施予以纠正。由此,如果项目需要延期,也要符合可研批复的框架性内容,不得有实质性偏离,否则就需要重新立项报批,这是程序性原则。
同时,在“两评一案”阶段,特别是物有所值评价和财政承受能力论证报告中,PPP值是根据特定周期推算而出,财政支出责任也是按周期逐年进行测算,这些都要提交政府审定后报当地人大会议审批。差之毫厘,失之千里,一旦项目周期改变,PPP的实际值和政府方实际支出方式,必然与“两评一案”的测算存在差异。
况且项目完毕后,政府支出责任已经到期,在延长期间没有了财政预算,谁来买单。国务院第427号令《财政违法行为处罚处分条例》规定,如果不依照预算或者用款计划核拨财政资金,以及违反规定超概算投资的,其单位和责任人都将受到法律处分。因此,重新评价财承数据,调整预算批复,是达成项目延期的保障性条件,这是实体性原则。
所以,项目延期不仅是合作双方的 “分内之事”,还需要程序和实体上的合规性保障。
再者,现阶段项目延期面临的潜在风险和责任,有点让人把不稳,也吃不准。
PPP毕竟还是个新生事物,项目延期还缺少充足的案例依据,若擅自延期或者延期产生纠纷,会面临怎样的风险和责任,目前尚不完全清晰。再加上国家当前对许多“变形走样”的PPP项目不断在出台文件“三令五申”,这让很多人在项目延期这个问题上,虽然坐上了桌子,却未必敢先动筷子。
项目延期,一般都会伴随有费用索赔,政府方承认延期,即是承认了费用索赔事实。在建设期,这些索赔费用包含人员窝工、机械闲置、管理成本、预备价差和设计变更等费用。在运营期,索赔费用包含人员工资和管理成本等。然而,这些增加的索赔费用,一旦数额巨大,超出了建设投资概算,政府方就非常为难。
笔者近期接触的一个水利PPP项目,在施工期间因政府方原因,造成了社会资本方大量施工损失和工期延误,其索赔费用甚至超出了设计概算的10%,达到需要重新报批的条件。对此,政府方对于社会出资人提出的工期和费用索赔,一直久拖不决,既想认账,又不敢买单,如果同意延期,那么光索赔费用也会加重政府支出责任。于是,政府方采用拖延战术,这大大引发了双方之间的合作矛盾。
当然,项目延期,还可能引发第三方合同纠纷。如项目公司的融资合同,银行方是否同意调整延期放款和还贷时间;如保险合同,保期是否可以调整,保险责任会否加重;如供货服务合同,是否能及时调整合作期限以减免损失等等;这些都有可能引发多米诺骨牌的连锁效应。
另外,本文认为,项目延期还可能面临行政问责问题。项目延期的前提条件毕竟是出现了政府方应担责的风险和责任,而延期实际上也加大了政府负担,延长了政府的财政支出责任。所以,对于纳入了地方中长期发展规划的PPP项目来说,发生了实质性内容的变更,总要有责任主体出面给个说法,过错也好,权责也好,监管也罢,都有可能会触及行政问责,这不得不让合作双方产生顾虑。
上述问题,本文认为,需要用发展的观点来看待,要承认事物的变化。在PPP漫长的合作周期内,变化是必然的,不变才是伪命题。所以,项目延期如果真发生了,也是事物发展变化的一个缩影,而怎样迎接变化,怎样应对变化带来的影响,才是当前需要解决的问题。
由此,面对项目延期等各种变数,我们至少还要做好以下准备。
第一、尽快健全PPP立法体系和规范性文件,并出台现实可行的国家标准。同时健全PPP防范和救济措施,发挥动态监督和引导职能,实现PPP的规范发展和有法可依。
第二、建立PPP市场机制,培育更多的金融、法律、工程经济、信息咨询等专业市场主体,用技术力量支撑和服务于PPP的全面发展。
第三、提升PPP模式的可嵌入性和可扩展性。当前科技发展日异月新,技术革新和智能成果不断扑面而来,要保证PPP项目在20年甚至30年后还能有“生命力”,项目资产还能保值增值,就需要不断创新,把新的科技成果嵌入到PPP项目中,扩展升级,以实现PPP的可持续性发展。
总之,随着机制的健全,以及市场的日臻完善,项目延期不再只是纸上谈兵,PPP会更加规范和灵活,会更好服务于国家经济发展,其未来可期!
