刑法学高铭暄 专访法学家高铭暄:刑法对市场干预要适度
现代市场经济就是法治经济已成为共识。法治不仅规制市场经济的有序运行,同时担负打击破坏市场经济秩序行为之任务,其中,刑法发挥着主要作用。
从1979年我国首部《刑法》诞生至今,伴随改革开放与市场经济的建立与发展,《刑法》前后历经八次修改。
《第一财经日报》日前专访了法学家高铭暄,他认为,就《刑法》而言,保护和促进经济的发展是其首要任务。要树立大市场的观念,运用刑法武器保护和促进生产资料市场、金融市场、劳务市场、房地产市场、证券市场、科学技术市场、知识产权市场、信息市场等经济市场的健康发展。
死刑改革空间在经济犯罪领域
第一财经日报:随着市场经济的发展,《刑法》经历了多次大修,《刑法》修正案怎样去适应社会主义市场经济的发展?
高铭暄:总体而言,《刑法》八次修正案都涉及社会主义市场经济的内容。在《刑法》的修正过程中,充分考虑了对社会主义市场经济的保护、推动工作。比如1999年《刑法》第一修正案中增设了期货犯罪的条款。《刑法》第六修正案中继续细化对期货犯罪的相关规定。
日报:未来《刑法》的经济功能会继续得到加强吗?
高铭暄:未来《刑法》经济功能的加强同时根源于现在我国的经济生活中仍存在法律没有规范的空白区域。例如,单位犯罪中对单位判处罚金刑,《刑法》没有设置罚金刑的上限。在我国《刑法》中,只有两个经济犯罪类型对单位判处罚金刑规定了罚金限额,一个是骗购外汇罪,另一个是逃汇罪。
在《刑法》中,罚金刑是经济犯罪和财产犯罪中常用的刑罚方法,但罚金刑没有上限,容易造成滥判、乱判。以前司法实践中有个案例,对两个公司分别罚了几十亿的罚金。看到这个案例,我们深感震惊。如果是造成损失,可以追究民事责任,赔偿损失,但什么样的罪行要判15亿的罚金。罚金刑与违法所得不同,违法所得有多少应该没收多少,与罚金刑两者不能混淆。
罚金刑没有货币数额规定不完全符合罪刑法定的要求,这个数额完全可以用数额或者比例来标明,这也是世界各国刑法的通用做法。而且罚金刑没有上限的规定,也给法院造成问题。一旦判多了,执行不了便增加了法院的空判率。
日报:未来《刑法》修改的方向是什么?比如就死刑罪行、重刑主义等方面具体谈一谈您的预期。
高铭暄:我国《刑法》中规定的死刑罪名偏多。1997年刑法典中原规定的死刑罪名有68种,与世界各国死刑罪名数量相比可谓首屈一指。
2011年2月全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》,废除了13种经济犯罪的死刑,迈出了死刑改革坚实的一步,还有55种罪名有死刑。
我个人希望死刑罪名中的非暴力犯罪在未来5~10年内通过《刑法》修正案的方式,分期、分批地逐步废除。未来死刑改革的空间可以在非暴力和经济犯罪领域拓展。这里的经济领域犯罪是指单纯的经济犯罪,不包括贪污罪,受贿罪,制造、走私、贩卖毒品罪在内。单纯的经济犯罪原则上不应设死刑。我认为有以下几点原因:
一、经济犯罪的成因是多方面的,靠死刑是无法遏制的。单纯经济犯罪的社会危害性一般都要低于侵犯他人生命安全、国家安全和公共安全的犯罪。
二、这些犯罪适用死刑的主要依据是犯罪数额,不涉及人命问题。对其适用死刑无异于贬低人的生命价值,有悖于刑法与犯罪之间的等价观念。
三、对单纯经济犯罪适用死刑也是很不经济的方式。死刑(立即执行)从肉体上消灭了罪犯,也实际上剥夺了罪犯通过在监狱无偿劳动,弥补一些其罪行给国家、社会造成的经济损失。
我的一贯观点是采用适度刑法观,对重刑主义持有否定观点。适度刑法观意味着《刑法》对市场经济的干预要适度。不能轻易动用《刑法》,《民事法》、《经济法》,能处理就交给它们;不能处理的,行为的社会危害性超出调节范围才进入《刑法》领域。
适度刑法观在死刑的适用上,表现为判死刑时多考虑死缓的作用;剥夺自由刑时,考虑在能够调节的范围内取其轻者。
反腐败犯罪十年立法路
日报:今年是我国政府签署《联合国反腐败公约》10周年,您如何看我国过去10年的反腐败犯罪的成效?
高铭暄:2003年,第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》是内容最新、涉及范围最为广泛的第一部反腐败的全球性公约。2005年,全国人大常委会批准了这一公约,2006年2月在我国正式生效。除了极少内容外,公约中的绝大部分规定都能在我国《刑法》中找到对应的条款。
我国加入公约就必须履行义务,修改相关法律。2006年全国人大常委会通过了《刑法修正案(六)》,把商业贿赂犯罪的主体扩大到公司企业以外的其他单位的工作人员,将“对公司企业工作人员受贿罪和向公司企业工作人员行贿罪”改为“非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪”,扩大了犯罪主体范围。
另外扩大了洗钱罪的上游犯罪。1997年通过时,洗钱罪的上游犯罪只有三类,即走私、毒品和黑社会性质组织犯罪。《刑法修正案(三)》增加了恐怖活动犯罪。《刑法修正案(六)》又增加了贪污贿赂罪、金融诈骗罪、破坏金融管理秩序罪。洗钱罪的上游犯罪加上贪污贿赂罪,不仅能打击贪污贿赂本身,而且覆盖了对贪污贿赂罪的违法所得,范围更严密、打击力度更大。
2009年全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》,进一步加大反腐败力度。主要表现在:
第一,增设了利用影响力受贿罪。利用影响力受贿罪的主体,不仅包括离退休工作人员,还包括国家工作人员的近亲属和与该国家工作人员关系紧密的人,对腐败犯罪打击范围更广。
第二,《刑法修正案(六)》将《刑法》第312条原规定的赃物犯罪修正为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,实际上成为洗钱罪的补充。《刑法修正案(七)》在第312条又增设了单位犯罪。这两次修改把一切掩饰、隐瞒了违法犯罪所得和犯罪所得收益都纳入《刑法》追究的范围,弥补了洗钱罪上游犯罪过窄的问题。修改后的规定也吻合了公约对于洗钱罪的规定。
第三,提高了巨额财产来源不明罪的法定最高刑,从5年改为10年。公约里相应的规定是资产非法增加罪,对这个罪名的刑罚力度接近了贪污罪。
建立公务员财产申报制度
日报:在预防和惩治官员腐败的问题上,您认为有哪些方面亟待改进?
高铭暄:第一,预防和惩治官员腐败,应加强反腐败预防性立法,切实可行的第一步是建立公务员财产申报制度。许多国家都有健全的预防腐败的立法,但是我国基本是空白,主要依靠党规、政纪和道德教育。
第二,当前各国在反腐败犯罪实践中,越来越表现出了重视国际合作的趋势。其中最重要,也是最具实质内容的是引渡制度。
当前国际引渡合作中的主要障碍是许多国家援引“死刑不引渡”的原则拒绝引渡。因此,只要我们做出不对被请求引渡人判死刑的承诺,大多数情况下引渡合作是可以实现的。
刑法典中腐败犯罪涉及死刑的条款,集中于贪污罪、受贿罪。对于这两罪均规定,“情节特别严重的,处死刑”,可以考虑改为“可以处死刑”,留有弹性空间,创造回旋余地。
第三,潜逃国外的腐败分子的违法所得和其他涉案财产(下称“腐败资金”)。目前,我国反腐败刑事法中的资产追回机制是比较薄弱的环节。最为棘手的问题是犯罪行为人已经潜逃到国外,如何在没有被定罪的情况下,尽快追回腐败资金,以便尽可能减少损失。
根据《联合国反腐败公约》的相关规定,缔约国执行另一国的没收令,并不以生效判决为前提。但是实现腐败资金的返还,必须要请求国的生效判决。但这类当事人往往已经潜逃国外,无法受审,法院不能做出生效判决。
2012年修改后的《刑事诉讼法》中,第五编第三章中增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿时违法所得的没收程序”,过去只有死亡案件才有没收程序。
这一章4个条款对此进行了规定。其中第282条规定“人民法院经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产的,应当裁定驳回申请,解除查封、扣押、冻结措施”。
被告人并不在场,但这样的裁定可以解决上述问题。在中国裁定和判决的司法效力是一样的,但是国外对“裁定”的效力是否等同于“判决”,“裁定”能否作为向外国申请腐败资金返还的根据,还有待国际司法合作的检验。
