高铭暄中国刑法60 高铭暄:关于中国刑法学犯罪构成理论的思考

【摘要】中国刑法学犯罪构成理论体系是在学习借鉴原苏联刑法学犯罪构成理论成果和总结中国社会主义刑事法制科学经验基础上形成、发展和完善起来的,对于中国刑法学术研究和司法实践都产生了重大而积极的影响。中国刑法学犯罪构成理论同样能够反映定罪过程,兼容出罪功能,只是在思考逻辑上与德日刑法学犯罪论体系有所区别。

近来主张彻底否定中国刑法学犯罪构成理论转而全面移植德日刑法学犯罪论体系的“移植论”缺乏严谨性和务实性。

【关键词】中国刑法学

犯罪构成理论

德日刑法学

移植论

犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式,乃是整个刑法学体系的基石,并为近代刑事法治文明的支柱。中国刑法学犯罪构成理论体系在过去团年间,不仅作为中国刑法学术研究的基础平台,产生了深远的理论价值,而且成为中国刑事司法实践的操作指南,发挥了积极的实践意义。但是,近年来,这一理论体系备受争议,甚至饱受责难,面临着严峻的挑战,从而引发了笔者对其命运的密切关注和严肃思考。

一、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容

关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容,遵循中国刑法学界的主流共识,大体可以简要归结为以下三点:

第一,关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的,体现和决定一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义,犯罪构成具有以下三个基本特征:其一,犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的,包括刑法总则和分则的结合规定。

因此,犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二,犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度,各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。

因此,犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三,犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此,犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。

第二,关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件,依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。

一个行为如欲认定其成立犯罪,必须同时具备上述犯罪构成的四大要件,缺失其中任何一个要件,都不可能成立犯罪。

第三,关于犯罪构成的意义。一方面,从刑事法治建设角度而言,犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则,犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托,因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。

另一方面,从刑法学科体系角度而言,犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石,因为:其一,犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读,因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二,犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释,因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三,犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成,因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。

可见,犯罪构成上接犯罪概念问题,下引刑事责任问题。如是,以犯罪构成理论为基石,就形成了以“罪一责一刑”一条龙为基本秩序的具有中国特色的刑法学体系。

中国刑法学体系的逻辑运动秩序也就是:首先,犯罪论研究“罪”的问题,以认定犯罪为核心任务;其次,刑事责任论研究“责”的问题,以确定刑事责任为核心任务;最后,刑罚论研究“刑”的问题,以决定刑罚为核心任务。一言以蔽之,“罪一责一刑”乃是中国刑法学的研究逻辑,“认定犯罪一确定责任一决定刑罚”,乃是中国刑事司法的作业逻辑。

二、中国刑法学犯罪构成理论体系当下所面临的挑战

对于中国刑法学犯罪构成理论体系批判和质疑的声音,并非今日始有,而是由来已久,并且愈演愈烈。但是,这种声音在过去30年间并非一个调子的。笔者认为,大体上可以以新旧世纪交替为界,分为以“改造论”为主旋律和以“移植论”为主旋律的两个不同时期。

所谓“改造论”,也可以称为“改良论”,盛行于上世纪80、90年代,其基本诉求是在维护中国刑法学犯罪构成理论传统框架和格局的基础上,进行技术性的修正改造,其基本方法大多是对犯罪构成要件体系进行拆解重组或者置换位移。作为“改造论”的成果,刑法学界提出了五花八门的所谓“两要件说”、“三要件说”和“五要件说”甚至“新四要件说”,令人目不暇接,但终成过眼烟百。

所谓“移植论”,实质上就是“革新论”,在进入新世纪之后渐成气候。随着中外刑法学术交流活动的日益勃兴,德日刑法学成果广泛传人中国并且迅速获得青睐,某些刑法学者主张以革故鼎新的立场彻底推翻以四要件为特征的苏联式传统体系,以直接“拿来”的方法全面移植以三阶层为特征的德日刑法学犯罪论体系,从而实现中国刑法学犯罪构成理论体系所谓国际化的目标。

“移植论”的立论基础是对中国现行犯罪构成理论体系的彻底否定,其理由颇为纷繁,笔者认为根据其方法论整体上可以归结为以下两点:

第一,从历史学和价值学的角度:“移植论”者认为,中国刑法学犯罪构成理论体系是移植和拷贝前苏联刑法学成果的产物,而前苏联刑法学是在阶级斗争政治哲学基础上建立起来的,是纯粹意识形态的产物,缺乏基本的学术质量,已被实践证明所弃用,因此当代中国刑法学应当彻底“去苏俄化”转而融人世界刑事法治文明的主流。

德日刑法学乃是近代世界刑法学的中心,德日刑法学犯罪论体系被公认为当代世界最为精美最为填密的犯罪论体系,在大陆法系国家产生了深远影响。

这就决定了中国刑法学犯罪构成理论体系追随德日的必要性。另一方面,撇开意识形态色彩不论,单纯就成文法传统、法官职权主义和演绎思维模式这三个基本文化特质而言,包括中国和苏俄在内的社会主义法系广义上都可以归人大陆法国家谱系,中国在法律文化、司法体制、诉讼模式等方面与德日等大陆法系国家具有亲缘性,而且上个世纪前半叶民国时期的中国刑法学即是完全移植了德日刑法学知识体系,今日中国台湾地区刑法学沿袭了以德日为师的民国刑法学传统,可见德日刑法学成果植人中国刑法文化土壤并不存在水土不服而引发南橘北积”之问题。

这也就表明了中国刑法学师法德日的可行性。

第二,从逻辑学和功能学的角度:“移植论”者认为,中国刑法学犯罪构成理论体系在逻辑构造与体系功能上存在无法解决的内在缺陷和固有局限,与德日刑法学犯罪论体系相较优劣分明,并主要集中为两点:一是中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面祸合结构,四个要件之间是一种“一存俱存,一无俱无”的循环依赖关系,而非依次推进、逐步收敛的位阶关系,因此仅仅揭示定罪结论而未体现定罪过程,实质上是在构成犯罪的先验认知下去做要件拼图工作,体现有罪推定之思维,容易酿造冤假错案;相反,德日刑法学犯罪论体系表现为动态的立体递进式结构,在构成要件、违法和责任三个评价环节依次逐层实现犯罪过滤功能,不仅揭示定罪结论,而且展现定罪过程。

二是中国刑法学犯罪构成理论体系只研究犯罪构成的积极要件而不研究犯罪构成的消极要件,或者说只设置人罪路径而不配置出罪路径,将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外进行孤立的个别的研究,造成犯罪构成理论仅含人罪机制而不含出罪机制,只突出社会保护机能而缺失人权保障机能;相反,德日刑法学犯罪论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻却事由的判断机制,将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量,实现人罪功能与出罪功能的和谐配置,更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。

三、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考

笔者一直认为,批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程,实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦虚面对各种批判声音,并以此为契机开展深刻反思,才促成了犯罪构成理论体系的发展和完善。

但同时也认为,学术批判应当遵循两点基本规则,一是必须建立在对被批判对象严肃、深刻的理解基础之上;二是必须运用学术的方式开展学术批判。基于这两点,笔者对于当下刑法学界“移植论”者就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定的见解,不敢表示苟同。

对于“移植论”所持的第一点理由的质疑,需要强调两个方面:

第一,前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代,但并非如“移植论”者所责难的是基于政治需要的产物,而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。没有一项理论是没有历史脉络而横空出世的东西。前苏联的犯罪构成理论追根溯源,还是对19世纪大陆法系刑法学犯罪论体系的继承。

19世纪后半期乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段,当时的主流风格乃是受黑格尔辩证法思想的影响,从犯罪主客观要素的平面析分和统合上去论证犯罪成立,如德国具有代表性的贝克迈耶体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。

[①]意大利流行的由卡尔拉拉所倡导的“两分”的犯罪概念将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”。

[②]日本早期较有影响的刑法学家胜本勘三郎的犯罪论体系则由“犯罪主体”、“犯罪客体”、“犯罪行为”和“责任”(主观罪过)四项要件组成。[③]这也直接影响了当时的俄国刑法学犯罪论体系的风格。十月革命之后,前苏联刑法学家们批判了肇始于贝林格、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系(即今日德日刑法学犯罪论体系的源头),继受了革命前俄国的塔甘采夫的犯罪论体系模式,并且以马克思主义哲学为指导进行了价值改造,经过诸多刑法学家的激烈交锋争鸣,最终形成了以社会危害性为价值内容、以四要件结构为格局形式的犯罪构成理论。

这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶,是客观历史传承和严肃现实选择的结果,而并非政治冲动或者阶级斗争的产物。

当下中国刑法学界有的学者带着意识形态的有色眼镜去看待这一理论体系,不仅是对苏俄刑法学历史的无知,而且是对学术成果简单的妄断。

从历史来看,四要件犯罪构成理论不论是在前苏联还是在新中国,都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的,从中我们可以看到其成长命运多蚌。中国自1957年反右直至文革结束长达20年间,犯罪构成理论即被批为“资产阶级的东西”而成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。

没有想到的是,50年前犯罪构成理论一夜之间被打成“资产阶级的专利”,50年后又被一些中国刑法学人自己冠以“无产阶级阶级斗争的产物”,是非随波,岂非历史玩笑!