【法律漏洞填补】杨帆讲理论之精讲96:新增考点3(法律漏洞的填补)

1.法律漏洞是指违反立法计划(法律的目的)的不完满性,即根据法律的目的,某种情况应该在法律上规定,但是却被遗漏,而没有规定。

2.法律漏洞与法外空间的区别:法律漏洞是应该规定而没有规定。法外空间是不属于法律调整的范围,因而不予规定,如友谊,爱情。

3. 全部漏洞:即立法空白,对某类社会关系完全没有规定。部分漏洞指法律对某类社会关系有规定,但是规定得不完全,不全面。

4.明显漏洞包括明知漏洞和不明知漏洞。明知漏洞指的是立法者在制定法律时,已经意识到漏洞存在,但是故意不作规定,而将这一问题保留给其他机关来决定。这么做是出于立法时的政治、经济和社会情势,或是出于立法技术的考量,又被成为政策性漏洞。不明知漏洞是指立法者在制定法律时由于疏忽或者由于认知能力的限制而没有意识到某种情况应该予以规定,从而造成的漏洞。

5.填补明显漏洞的方法是目的性扩张。所谓目的性扩张是指法律规范的文义未能涵盖某类案件,但是依据立法的目的,该规范应该包含此类情形,因而扩张该规范的范围,将其包含进来。目的性扩张和扩大的解释的区别在于是否超越了文义的“射程范围”,如果没有超越文义的射程范围,解释后的含义尚在文义的射程范围之内,则为扩大解释。

反之则为目的性扩张。如古罗马法规定四条腿的动物致损害主人应负法律责任,有人从非洲带回驼鸟致人伤害,鸵鸟的主人应不应该负法律责任?显然鸵鸟不在“四足动物”文义的射程范围内,但是基于立法目的,鸵鸟致人损害,主人也应该负法律责任,此时把鸵鸟包含在四足动物之内就是进行了目的论的扩张而不是扩大解释,因为无论如何扩大,鸵鸟不可能是四足动物。

再比如,在《工伤保险条例》中规定在工作时间和工作岗位突发疾病死亡属于工伤。张某在出差途中死亡是否属于工伤?受单位派遣出差途中,也应属于工作时间工作岗位,所以把出差途中包括在工作时间和工作岗位之中,尚在文义的射程范围之内,属于扩大解释。目的性扩张是一种特殊的类推,与罪刑法来定原则相抵触,在刑法适用中是被禁止的。

6.填补隐含漏洞的方法是目的论限缩。虽然法律规范的文义涵盖了某类案件,但是依据立法的目的,该规范不应该包含此种情形,因而限缩该规范的范围,将其排除出去。目的性限缩的基本原理在于:不同行为应做不同处理。目的性限缩和限制解释也是有区别的。

区别的关健在于解释的结果是否伤害法律概念的文义核心,如果损害就是目的性限缩,如果不损害就是限制解释。比如:某民法典规定:“代理人不能代理被代理人与自己订立民事法律行为。

”设立此规定的目的是为了让代理人全心全意为被代理人服务,如果允许代理人代理被代理人与自己订立民事法律行为,则根据人之常情“爱自己超过爱别人”,代理人可能会为了谋取自己的利益而损害被代理人的利益。但是当代理人代理人被代理人与自己订立民事行为会使被代理人获益,则应该在允许之列,比如代立被代理人与自己订立不符条件的赠与合同,把自己的江诗丹顿表无条件赠与被代理人。

此时就是进行了目的性限缩,因为解释的结果已经损害了民事法律行为一词的文义核心。在比如“子女有赡养父母的义务”,这里的子女是指成年且有赡养能力的子女,这一解释缩小的“子女”一词的外延,但是并没有伤害子女的核心文义,当属限制解释。