【法理学教材】广东专插本民法专业《法理学》科目教材要点

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专插本法理学科目教材要点:第一章法学导轮

第一节 法学

一、法学及其研究对象

西语中有关法学的语源,最早见于拉定语Jurispradentia,意指关于法律的知识或法律的技术,而真正将纳入科学范畴的努力,大致始于古罗马。古罗马法学家乌尔比安对该词的定义是:“法学是关于神和人的事物的概念,是关于正义和非正义之学。

”在中国先秦时期称为“刑名法学之学”或“刑名之学”。自汉代开始各代又有“律学”的名称。与西方的法学不同,中国的律学更多关心的不是正义等问题,而是法律条文的注释及个案中的法律应用技术。中外法学界关于法学的定义林林总总,难以一一罗列。在学习过程中我们应注意从不同的角度观察法学,只有这样才能形成关于法学的整体性印象。

在法学史上,不同时期不同学派的思想家、法学家对法学的研究对象往往有不同的理解,因而对法学研究的具体对象往往做了不同的解说和回答。作为一门科学,法学不但要研究形式的东西,也要研究本质的东西;不但要研究法的现状,也要药酒法的历史和走向,总之一句话,凡属于与法有关的问题和现象都是法学的研究范围。

我们认为,法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

二、 法学的体系与分科

在近代资产阶级革命以前,法学从未成为一门完全独立的学科,或者被包括在神学、哲学、政治学、论理学中,或者依附于国家的立法、司法活动中,因而没有形成一门独立的学科,当然也就不存在体系或分科的问题。

随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现,产生了对法律体系的解析,即对法学的分科。但是始之今日,也未形成比较一致的观点:比如英国《牛津法理指南》将法学分为理论法学和应用法学两大部类:(一)理论法学:1、法律理论和哲学;2、法律史和各种法律制度史;3、比较法研究;(二)应用法学:1、国际法;2、跨国家法;3、国内法;4、附属学科,如法医学、法律精神病学等。

日本《万有百科大辞典》将法学分为四大部类:(一)公法,包括宪法、行政法和国际法;(二)私法,包括民法、商法、民事诉讼法、劳动法、国际私法;(三)刑事学,包括刑法、刑事诉讼法、刑事政策学;四、基础法学,包括法律哲学、法律社会学、法律史学、比较法学等。

从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要,通常从以下两个角度来划分法学体系。

一是从法律部门划分的角度,由于法被划分为宪法、行政法民法、刑法、诉讼法等不同部门,与之相应就有宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。

二是从认识论的角度,法学可以分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等,法理学即属于理论法学的范畴,是理论法学的主要构成部分。理论法学相对抽象,是从应用法学中概括出来又用以指导应用法学的,它的理论贯穿于整个法律现象;应用法学主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用。

这当然不是说应用法学没有自己的理论,只是这种理论在概括范围和抽象程度上与理论法学不同。相对第说,应用法学与法的实践有直接联系,它所处理的是直接的经验材料,比如说民法、刑法等。

三、法学教育

(一)法学教育的目标与功能

法学教育是整个高等教育体系的重要组成部分,属于人文社会科学范畴,根据我国《教育法》、《高等教育法》有关学制学历、学位的规定根据《中共中央国务院关于深化教育改革、全面推进素质教育的决定》,参照我国法学本科教育改革的实践,本书作者将现阶段我国法学本科教育定位于素质教育,包括人文教育、科学教育、法律专业知识传授、就业和生活能力教育等。

当然核心的依然是法学理论教育,对于一名学习法律的人来说,法学理论素质的提高比其他任何事情都更为重要,美国哈佛大学前任校长陆登庭在论述法学的教育时非常深刻地指出:“即使在专业学院,对于学习法律、商学、教育、医学、政府管理和其他学科的学生来说,他们也应该集中精力学习这些学科的基本理论,而不是学习非常专门化的专题或培训内容。

”

把专业教育与与通识教育相结合。我们现在主要是要加强通识教育,主要是强化基础,注重与相邻学科专业知识的衔接。作为一种特殊的素质教育,法学教育的目标和功能归结起来,可以归结为以下两项:

1、培养高素质的公民

法学素质教育首先应当是公民素质教育,法科学生从他报考法学专业的那一天起,就立志从事公共事务,无论是做法官、检察官、警官、公务员,还是做律师、法学教师,其职业选择本质上都属于公共事务,从法科学生将来大多数要从事公共事务这个角度上看,必须注重对学生进行公民教育,将学生培养成优秀的、高素质的公民。

公民教育是对学生进行公民人格教育和公民能力培养。公民人格和能力是由许多要素构成的,其中以下八个要素更为重要:

(1) 主体意识,即明确认识到自己是一个公民,而不是一个臣民;是社会政治生活和公共生活的主体,而不是无足轻重的客体;自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入到社会政治关系和政治程序中去的。

(2) 权利意识,即意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的权利,有各种经济权利、政治权利、社会权利、生态权利,并能清晰地懂得权利的正当性、可行性、界限性,在法定范围内主张和行使自己的权利,并能勇敢地捍卫自己的权利,但是不能无视社会所能提供的物质条件和精神条件以及社会的、他人的承受能力而盲目地主张权利和超越法定权利界限而行为;同时对一切合法的权利给予同等的尊重和维护。

(3) 参与意识,即意识到公民的本质在于参与,参与社会政治生活、公共生活既是自己的权利,也是自己的义务,要学会依照法定程序热情而理智地参于政治生活和公共事业管理。

(4) 平等意识,即意识到自己与他人一样,都是权利主体,在法律面前享有平等的权利,承担平等的义务。任何人(包括自己)没有任何理由享有特权,更不应当利用自己的职位在社会资源的分配中谋取私利,特别是担任公职的公民更应当牢固树立平等的观念,强化平等的意识。

(5) 宽容态度,即承认别人有权利选择与自己不同的行为方式、生活方式和发表不同的见解,只要没有违背社会公德、法律法规或者无害于社会,就应该对那些与自己不同的政治主张、价值观、宗教信仰和生活方式给予充分的理解,以促成宽松、和谐、进步的社会环境和精神家园。

(6) 法治意识,即意识上法治优于人治,并能做到尊重并遵守法律规则,按照法定程序和界限行使权利,抵制和监督一切违法行为。一个合格的公民应当是一饿护法的英雄。

(7) 义务意识,又叫责任意识,即意识到自己对他人、社会、国家、人类负有公民的义务和责任。因此,一方面要承担起法定义务和道德义务,尽自己所能地为他人、社会、国家和人类做出应有的贡献;另一方面要对自己的行为负责,不逃避和推卸由于自己的过错而应该承担的法律责任和道德责任。

(8) 理性意识,理性是针对非理性和超理性的。具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前,能够从实际出发,从人们利益出发,不跟着感觉走不空想虚幻,更不被个人情绪和偏见所左右。

2、培养高素质的法律人

从法学院走向社会的毕业生,无论是做法官、检察官、公务员,还是当律师和从事其他法律工作,他所面队的都是社会,要处理的问题都会涉及到经济、政治和文化,职业的特点要求法科学生比其他学科的学生具有更扎实的文化素质、更宽厚的人文学科知识、更强的思维能力和表达能力、更高尚的社会公德和职业道德、更健康的心理和精神状态。所以,法学教育自始至终都要体现素质教育。法律人的基本素质包括以下两大方面:

(1) 基本素质

基本素质包括思想素质、文化素质、身体心理素质等。当然,我们这里所说的思想素质、文化素质、身体心理素质不是普通高等教育的一般标准,而是具体化为高素质法律人应当具有的更为优秀的思想素质、文化素质和身体心理素质。

第一、思想素质。法律职业者必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面,即:立法为公,执法为民的职业宗旨;追求真理,维护正义的崇高理想;崇尚法律,法律至上的坚定信念;认同职业伦理,格守职业道德的自律精神。

第二、文化素质。文化素质是一个宽泛的概念,其中既包括人文素质,也包括科学素质,文化素质教育是为了培养人文精神和科学精神。具体包括:首先,广阔的知识背景。法律与经济、政治、文化等现象紧密交织在一起,法学与哲学、政治学、经济学、社会学、历史学等其他学科有着密切的联系。

如果不熟悉其他领域的知识理论,就不可能真正精通法律和法学。因此,法学院学生应当具有广阔的知识背景。其次,工具性技能。在现代社会中,越来越多的职业需要就业者具备某些特定的工具性技能,法律职业也同样。

在这些工具性技能中,外语和计算机知识是最重要、最普遍需要的技能。最后,人际沟通能力。法律职业着都需要良好的人际沟通能,从某种意义上说,不能有效地进行人际沟通的人是不可能车工难为好的法律职业者的,甚至无法从事这种职业。

第三、身体心理素质。该素质是人才素质的基础部分。身体素质包括机体的力度、速度、韧度和耐受度。心理素质包括心理动力、心理过程、心理状态和心理特征四个方面。法学素质教育中应注意培养以下几个方面良好的心理素质。一要培养正当的动机和兴趣;二要培养学生自我认识、自我评价的能力;三要注意培养学生的情绪稳定力、抗挫力和承受力;四要注意培养学生冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。

(2)法律素质

法律素质是法律人应当具备的职业素质,主要包括法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中,法律思维能力是法律素质的核心。

第一、法律思维能力。法律思维能力包括准确掌握法律概念的能力、正确建立和把握法律命题的能力、法律推理能力和对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。

第二、法律表达能力。法律表达能力可以分为口头表达能力和书面表达能力两个方面。法律人,无论是法官、检察官还是律师,在其职业活动中都需要以口头的方式与他人进行交流,表达自己对特定的法律事实或问题的认识和看法,也都需要以书面的形式表达自己的法律意见,记载特定的法律事实和法律关系。因此,法律表达能力是法律人必备的重要能力。

第三、探知法律事实的能力。即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定,直接决定着适用法律的最后结果。

(二)当代中国的法学教育

新中国的法学教育经历了引进初创(1949至1957)、遭受挫折(1958至1978)、恢复重建(1979至1991)、和改革发展(1992年至今)的坎坷历程。初步确定法学本科教育的14门核心课程,即法理学、中国法制史、中国宪法、行政法与行政诉讼法、民法、商法、知识产权法、经济法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法;从形式上看,我过法学教育分为普通法学教育和成人法学教育两类;从层次上看,我国的法学教育分为高等专科教育、高等本科教育和研究生教育。

第二节 法理学

法理学是教育部确定的全国高等学校法学专业十四门核心课程之一,在法律科学中,法理学是基础、是最为重要的理论法学,构成了整个法学的基础理论,在法学教学体系课程设置中,法理学是专业基础课程,统领着法学的教学,即构成了法学阶梯的入门课程,又高于部门法学,成为法学的理论集大成学科。

那么法理学究竟是一门什么样的学科呢,学术界对此有着各不相同的理解和解释。国外学者对法理学的一般解释有:法理学是指关于法律现象的最基本、最一般和最理论化的分析;法理学是对法律的一般性研究,着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论和问题等等。

国内学者对法理学的一般解释有:法理学是法学基础理论的简称,研究法的一般理论,特别是我国社会主义法的基本理论;法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。总结历史上关于法理学的种种解释,笔者给法理学下个定义:法理学是研究法律现象的共性问题和最一般规律的法学学科。

法理学在法学体系中占有特殊地位,它的特殊地位体现在以下三个方面:

一、 法理学是法学的一般理论

法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象,所谓“一般法”首先指法的整个领域,包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律领域。法理学就是要概括出各个部门法及其运行的共同规律和共同特征,从而为部门法提供指南、指导或指引;其次,“一般法”是指古近中外一切法,法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个阶段的发展情况的综合研究,法理学的结论应能解释法的一切现象。

二、法理学是法学的基础理论

法理学研究的对象是一般法,但它的内容又不是一般法的全部而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本性问题。法理学属于法学知识体系中最高层次,担任这讨论法的普遍原理和最高原理,为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。

它所处理的主要是法律的一般理论,而不是法律的具体知识,它所探讨的是法学中带有根本性的问题,例如,法是什么?法是怎样产生、发展的?法的作用和价值?等等。这些问题的解决是解决法学各科具体问题的前提。

同时,在解决这些问题的过程中,法理学还要概括和阐述法学的基本概念,例如,法、权利、义务、法律规范、法律原则、法律行为、法律关系等等这些范畴和概念贯穿于所有法的部门,是所有法学部门共同适用的。

三、法理学是法学的方法论

除作为法的一般理论和法学基础理论外,法理学还是法学的方法论,历史反复表明,用于研究工作的方法是否正确和有效,对于科学研究是至关重要的。法学领域的变革或革命往往是由方法的更新和革命引起的,所以,方法本身也成为法理学的研究对象。反之,这些方法又成为研究部门法的理论指导。

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