【呼天抢地的意思】电商“二选一”的呼天抢地不过是自嗨的悲情营销

核心观点:储殷、高静晨认为,贸然强化对电商“二选一”的法律规制,不仅无助于真正建立成熟的电商行业道德共识,反而有可能加大相关行业的交易成本,并导致司法资源的浪费,而最终为此埋单的既是电商平台和经营商户,更是广大普通消费者。

伴随着中国电商产业的蓬勃发展,“双11”“618”购物日益成为普罗大众的“新民俗节日”,而围绕电商平台“二选一”的争议也逐渐成为每年“双11”“618”的保留节目。甚至于,伴随着电商市场份额竞争的加剧,各类与“二选一”有关的微博爆料、媒体放话乃至兴讼投诉,也是愈演愈烈。

事实上,观察今年“618”期间的舆论攻防,人们不难发现,电商“二选一”本质上已经越发噱头化,成为部分企业和平台进行“悲情营销”和争夺舆论热度的素材。

相比于“制假售假”“刷单炒信”等明显违法行为,如何从法律角度界定和甄别电商“二选一”行为的性质,却并非易事。目前,对电商“二选一”进行规制的法律依据,主要来源于电子商务法和反不正当竞争法。具体到法条而言,主要是电子商务法的第二十二条、第三十五条和反不正当竞争法的第十二条。

不过,正如不少法律专业人士早已指出的,电子商务法第二十二条本身属于宣示和倡导性条款,要求电商业者如果具有市场支配地位,则应遵守反垄断法相关规定,不得滥用市场支配地位。若要援引电子商务法该法条去处置电商“二选一”,则首先需要遵循反垄断法,确认涉事电商业者具有市场支配地位,随后还需证明涉事电商业者滥用了市场支配地位。

可是,在中国的电商产业中,是否有哪家平台真正达到了反垄断法明定的市场支配地位呢?无论按照商务部反垄断局目前的结论,还是第三方机构发布的市场数据,答案显然都是否定的。

至于电子商务法第三十五条,则明确了是“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段”侵害平台内经营者的合法权益。而根据部分自称是电商“二选一”受害者的企业发布的信息,它们认为不合理的“二选一”措施却大多是“隐性威胁”,显然不属于第三十五条所提及的“服务协议、交易规则以及技术”等范畴。

反不正当竞争法第十二条则是具体针对诸如强制跳转、恶意屏蔽、未经用户许可安装等各类“技术流氓行为”。事实上,这一法条更多针对的是类似当年的3Q大战情景。强行援引该法条约束电商“二选一”行为,则未免有“关公战秦琼”之感。

事实上,正是由于上述法条对于舆论场中的电商“二选一”主流套路缺乏直接约束力,因此也有部分企业及论客呼吁,将电子商务法第三十五条发展为新的独立市场竞争规则,进而扩大其自由裁量空间。

问题在于,经过数年来的监管调整和市场企业自我净化,目前公众所看到的各类电商“二选一”控诉内容,早已不是几年前较为恶劣的“霸王条款”或屏蔽干预技术陷阱,更多是企业方对电商平台商业道德及公共属性的批评和质疑。

可是,电商产业发展至今,仍属于一个相对年轻的行业,不仅形成一套各方均满意的商业道德共识本就不易,而且即便是商业道德共识较为成熟的线下传统产业,也绝少出现以特定法律去约定商业道德,并以此为由用执法行为干预微观经济行为的实践。原因无他,法律规定的应是竞争行为的底线,而非商业道德本身。

无论电子商务法还是反不正当竞争法,其立法宗旨都是希望促进电商产业和整体市场经济的健康发展。最重要的是,随着电商产业的发展和智能手机的普及,以品牌推广倾向性为主轴的电商“二选一”本质上并未限制消费者对特定产品的选择权,也未阻碍行业整体销售业绩的提升。

“二选一”也没有消灭竞争,只是改变了竞争的形式。商家为什么会选择和某个平台合作,显然是合作方提供了它们满意的合作条件,其本身就是平台之间相互竞争的过程。在这一背景下,以法律打击、限制当下的电商“二选一”,显然与上述法律的立法本意不符。

从经济角度而言,贸然以行政司法资源规制电商“二选一”,本质上需要电商平台付出更高的合规成本,同时还需要行政监管部门配置更多的管治资源,并以一定的司法资源应对可能的仲裁诉讼,而由此换来的社会福利效应却并不明显。这显然有违公共政策降低交易成本的基本原则。

更重要的是,从技术角度来说,电商产业本身属于创新型产业,电商平台上的商业促销行为同样有别于传统产业,并处于高速迭代演化之中,贸然以行政司法监管强化对电商“二选一”的规制,极有可能出现监管大幅落后于技术创新的局面,既影响实际司法效果,也大大挫伤法律权威,同时强化监管的政策动作还会对企业的创新积极性造成挫伤,最终导致“多输”的局面。

如上所述,贸然强化对电商“二选一”的法律规制,不仅无助于真正建立成熟的电商行业道德共识,反而有可能加大相关行业的交易成本,并导致司法资源的浪费,而最终为此埋单的既是电商平台和经营商户,更是广大普通消费者。

在2019年的“网剑行动”中,八部委也将“制假售假”和“刷单炒信”作为重点打击对象,而并未过多强调对电商“二选一”的介入,或许也正是一种对行政司法资源配置的明智考量。(数字经济智库研究员、经济日报-中国经济网专栏作者储殷,数字经济智库研究员高静晨)