梁爱诗陈方安生以法论法驳陈方安生、戴耀廷和梁爱诗

2017-09-26

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文章简介：近期,[2] 前政务司司长陈方安生接连高调发表意见,认为美国在港有可观投资,英国则有宪制责任促进香港的民主,且两国有不少国民在港,故此英.美人士对本地的政治事务有合法权益.其后在外国记者协会更发表演说,引用<公民权利和政治权利国际公约>第一条,指出港人有政治地位自决权,而<香港基本法>第39条确认此条约,故此香港法律必须体现此条要旨.此等论调不但扭曲了有关条文的原意更冲击中港宪制安排,今且为文论之:(一)首先,根据<香港基本法>第39条:<公民权利和政治权利国际公

近期,[2] 前政务司司长陈方安生接连高调发表意见,认为美国在港有可观投资,英国则有宪制责任促进香港的民主,且两国有不少国民在港,故此英、美人士对本地的政治事务有合法权益。其后在外国记者协会更发表演说,引用《公民权利和政治权利国际公约》第一条,指出港人有政治地位自决权,而《香港基本法》第39条确认此条约,故此香港法律必须体现此条要旨。

此等论调不但扭曲了有关条文的原意更冲击中港宪制安排,今且为文论之:

(一)首先,根据《香港基本法》第39条:《公民权利和政治权利国际公约》……适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施(按:此条款直接抄至中英联合声明)。可知上述公约第一条能否适用,还看有关规定,因其祇适用于谋求独立的殖民地。

自古以来,香港就是中国的领土,中国政府从来不承认《南京条约》等三个不平等条约,且于第27届联合国大会上成功将香港从殖民地名单中删去。

香港既不是殖民地也就不存在人民自决权利的问题。这亦为甚么《香港基本法》第25条至第38条详细列举了各项权利而独未有自决权利的主要原因。对此,陈太明知而故意断章取义,藉以扭曲第39条的立法原意,个人诚信如此,实令人心寒。

(二)另外,第39条又规定,继续有效的公约,必须通过香港特别行政区的法律予以实施。为甚么呢?这是因为,一若英国宪制模式,国际条约不会自动在中国实施,必须以国内法来体现。这符合《中华人民共和国立法法》第8条的规定:有关国家主权的事项,祗能制定法律。

又根据《中华人民共和国宪法》第5条的规定,中国的法制构成是宪法、基本性法律、行政法规和地方性法规。故此,中英联合声明在中港并没有法律效力,不能用此提出控诉,或对政府提出质疑,而《香港基本法》正是落实中英联合声明的基本性法律。

那么,在民主发展方面,中国在中英联合声明中有何承诺?这就关涉到其正文及附件一的12条政策方针和14条具体说明中的两条:行政长官通过选举或协商产生和立法机关由选举产生。选举包括间选及直选,请问97年后,有那一位特首或立法议员不是经选举而产生?故此说英国因中英联合声明对本地的选举发展有宪制性责任是荒谬的。

(三)为了满足本地的民主要求,基本法第45条、第68条加上了"最终达至……普选产生的目标。"在中文语词用法上,"最终"有"一时段末期"的意思。之所以如此写法,是因为公民意识及排除外部势力干扰,是需要时间的。

美国立国之初,总统、参议员选举均采用间选,经过五十余年后,参议院才经由直选产生。有此安排,就是害怕英国经直选来窃取革命果实。要知,美国当时还有极多的亲英份子。证诸陈太近期的所作所为,先后透过接受《华尔街日报》、CNN访问及在外国记者协会发表演说,公开「呼吁」英美干预香港事务;争民主发展求诸外而不求于己,而英美均以其国家利益为重,故美国立宪者的忧虑实非多余。

(四)较诸于香港,外国在美国有更多的投资,有更多的外国公民在美,按陈太的推理,他们对当地的政治事务应有更多的合法权益。但是,美国的选举法却明令禁止外国人捐款。数年前,因发现有东南亚华商捐款与美国企业的选举行动委员会所引起的政治风波则为明证。

另外,世上国家祇容许其公民有选举权和被选举权。这都说明任何国家都不容许外国人直接或间接参与所居地的政治。因此,在港外国人士的所谓合法权益祇能是经济上的,但这已受到《香港基本法》第105条的保护。

由此观之,陈太的有关言论似是实非;其民主示范论,陷一国两制于危境;其与外力相呼应,更违第23条的立法精神。香港回归九年,美英却毫不掩饰地介入香港事务,驻港领事更视《维也纳领事关系公约》第55条如无物,言论干涉了特区内政,行为超出了其商业、经济、文化及科学职务范围。中央是否应仿效李光耀当年的做法,必要时驱逐彼等及有关人仕出境,以确保政制平稳发展呢?凡此种种,政府与港人,应否有所觉悟?

二、特首提名逾700并没有违反《香港基本法》[3]

近日拜读戴耀廷副院长一篇题为《特首提名逾700或违宪》的文章。[4] 因其以香港大学法学院副院长身份发表,而其文多有错谬之处,且有误导市民之嫌。故不得不为文指正其非,并藉此加深市民对《香港基本法》的了解。其文重点如下:

(一)北京大学法学院的本科生多知道,以其内容及功能,《香港基本法》并不是真正意义上的宪法,其祇能算是基本制度性文件。故此,违反基本法的行为,不能称为违宪(unconstitutional), 而应称为"违反《香港基本法》"。

(二)《香港基本法》是香港的最高法律。所有其他法律包括两条公约不得与其相抵触;正因如此,《香港人权法》才于1997年后被宣告无效。

(三)附伴一是《香港基本法》的组成部份,其规范了行政长官的产生方法。故此,戴副院长以为"附件一没有定提名上限,但并不表示没有上限必然符合《香港基本法》,"实是法理不通。根据第三十九条的规定:"(两条公约)和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。

"这也就说,两条公约的实施,必须符合香港的制度规定,且必须经立法才得以实施。这符合国外法必须经国内法来履行的国际惯例。以行政长官选举而言,其实施必须符合附伴一的安排,而且得依据《行政长官选举条例》(香港特别行政区的法律)而行。归根结底就是,公约不能凌驾于《香港基本法》。

(四)附件一第四条规定了行政长官候选人提名方法;第五条规定了行政长官选举方法,并定下须"经一人一票无记名投票选出行政长官候任人"的程序,这符合《公民权利和政治权利国际公约》第二十五条第二款的要求。戴副院长以为"重点是无记名的投票方式是要确保选举人的意志的自由表达。

选民不用担心候选人知道他的选举意向,而可以自由地作出选择。"但是,正正是此自由表达权给予选民选择公开或不公开自己投票意向的权利。政治人物不能因结果不利己方而推翻预先定下的程序,这不合法治精神。

(五)英式普通法素以程序严谨性亨誉于世。每次香港需要人大释法,本地律师均提出要严格遵守字面解释。然而今次戴副院长却断章取义,祗提"(两条公约)……适用于香港的有关规定继续有效,"却不提"通过香港特别行政区的法律予以实施。"不但解释上出错,且有违普通法所重视的程序严谨性,如此阉割条文,岂是君子所应为。

(六)在相对大型的选举,例如立法会区域选举,设定下限可免除『逢人皆可参选』的情况;设定上限可消除参选人因寻找过多提名而浪费资源。两者均与效率及控制有关。以有限资源但又能确保所有合资格和有兴趣的人仕参选,这符合普遍、平等选举原则(按:此应是戴副院长所言之"公平的原则"),但与秘密投票原则无关。

尤记得香港大学法学院院长曾指出,因香港空气污染问题,其学院不能于国外聘得所需的人才。然而此究竟是校外的空气污染所致,抑或另有原因,值得市民深思。

三、「区议会方案」违反《香港基本法》[5]

拜读梁爱诗《政改方案并无「三违反」》一文,[6] 对其所提论点不敢苟同。

首先,必须指出,作为保护社会上的行业精英及代表,功能界别的作用、功能及选举方式是有其特殊性的。梁爱诗认为「区议会方案」让区议会议员选出六位立法会议员而彭定康方案则为十名,亦是由区议会议员选出,这是二者在实际上相同之处。

不同者是:前者是以功能界别选出而后者则以选举委员会选出;彭方案让每一个有工作的人均有功能团体投票权而新方案则让区议会议员选出行政长官。彭方案之所以是「三违反」,是因为它违反了《香港基本法》的均衡参与原则、保护各阶层利益原则、循序渐进原则,保留原制度行之有效的体制(行政主导)原则。

变相利用区议会角色和选举方式的改变,建造两级政府架构,从而架空上层的行政主导体制。现今的「区议会方案」使区议会成为争取政治利益之场所,从而增加行政主导的阻力。

因此在设计上亦有类似彭方案的作用。区域组织被放在《香港基本法》第四章政治体制内且被定为非政权性组织,就是要确保特区政治体制为单层架构,以利行政主导的实施。

《香港基本法》第97条明确规定区域组织是非政权性的:"香港特别行政区可设立非政权性的区域组织,接受香港特别行政区政府就有关地区管理和其他事务的咨询,负责提供文化、康乐、环境卫生等服务。""政权是统治权,是治理国家的权力。

区域组织是非政权性的,即它不具有国家统治权,不是管理全部地方政治、经济、文化事务的地方国家政权机关。"[7] 由此可知,作为政权性组织,必须具有治理权力,此包括选出上级立法机关及本级行政机关成员的权力。

这可从我国宪制安排得知一二。我国宪法规定,"一切权力属于人民",而人民行使国家权力的,是各级人民代表大会。根据宪法第五十九条的规定,全国人大"由省、自治区、直辖市、和军队选出的代表组成"。

省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会代表,均由下一级人民代表大会选举产生。同时,本级人大可选举和罢免本级国家机关负责人,包括人民政府的组成人员如各省省长。按此中国宪制规定,政权性机关成员是下级或本级政权性机关成员选出的。

在非原居民可否参与村代表选举的争议中,终审法院在其2000年12月22日的判词中,亦有相同的陈述。"政事涉及公共行政的所有方面,其中包括乡村的层面。……再者,……透过从村代表中选出的乡事委员会正副主席……以及乡议局最终在立法会内的功能界别中所占的一席。

鉴于村代表的职能及其在乡村以外所扮演的角色,村代表应被视为如《人权法案》第二十一条(甲)所指般参与政事。

"[8] 乡议局因此被定性为政权性组织(符合上述中国宪制规定)。根据现代民主代议制,人民是经过其所选的代表或政治团体去参与政事,藉此行使其权力,而此等代表或政治团体亦拥有人民的授权。

故此,乡议局被定性为政权性组织亦算合理。但不同之处是,「区议会方案」使区议会议员参与了政事,而此等政事涉及选出立法会议员和成为其中六位及选出行政长官,从而使区议会成为政权性组织,这却是第97条所不容。

另外,第97条亦明确限定区域组织(区议会)是提供有关地区管理和其他事务咨询和负责提供文化、康乐、环境卫生等服务的地区性咨询和服务组织。要改变此角色,必须得到中央的重新授权。中国是单一体制,权力集中于中央。

香港特区权力因而渊源自中央授权,也就是说中央拥有所谓的「剩余权力」。这是单一政制与联邦政制不同之处,在后者,人民拥有「剩余权力」,人民祗赋与政府宪法裹明文规定的权力,未规定的仍属于人民。

同理,特区政府祗被赋与《香港基本法》明文规定的权力,未规定的仍属于中央。要改动诸如改变区议会的非政权性角色,使其能参与涉及全港的政事,则必须要得到中央重新授权,即修改《香港基本法》。在此修改之前而擅自改变区议会的功能,是侵犯了中央权力,是不法的。

另外,要弄清楚的是,附件一第二条中的「区域性组织」,包括有第97条中的区域组织(区议会)及非区域组织如乡议局;此条款是一般性条款,第97条是特殊性条款,后者因而有优先权。所以,乡议局及其他功能团体成员可以其资格参与上述二个选举,而区议会议员不能,是因其资格受第97条所限,就如美国联邦法律禁止联邦人员参加针对联邦政府的工业行动一样。

同时,附件一第二条是指选举委员会部份成员是由「区域性组织」代表组成,全部区议会议员而非选出代表参与选出行政长官,是否有违此条款的精神了?

香港虽已回归八年,《香港基本法》所规定及设计的政治体制、原则和原意并没被全部落实及重视,诸如行政主导并未被完善、行政立法的互相配合并未受到尊重、法院并未回避「政治问题」及错误地被赋与司法违宪审查权等。多年来,特区的行政主导主要靠立法会功能界别的议员来维系。而在此情况下引进「区议会方案」以改变功能界别的作用及功能不但违反了第97条的规定亦不符合上述的立法原则和原意。