杨福生案件 吴坚为与杨福生等建设工程模板承包合同纠纷一案
上诉人(原审本诉被告、反诉原告)吴坚,男,1963年2月6日出生,汉族,建筑承包商,住会昌县文武坝镇广场邮政小区(县财政局后面)。
委托代理人文东华,江西昌远律师事务所律师。
被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)杨福生,男,1960年7月5日出生,汉族,个体户,住会昌县湘青路9号。
原审第三人文木生,男,1951年11月30日出生,汉族,农民,住会昌县文武坝镇湘东村长巷小组。
上诉人吴坚为与被上诉人杨福生、原审第三人文木生建设工程模板承包合同纠纷一案,不服会昌县人民法院(2008)会民一初字第507号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
原审法院经审理查明:2000年间,被告吴坚承包会昌县看守所办公楼及牢房的建设工程后,将该工程的模板安装工程发包给了原告杨福生,双方于2000年5月13日签订了模板安装承包合同。该合同约定:一、包工包料,整体工程平均按6.
5元/㎡计算;二、梁、柱按展开面积计算,构造柱一米算一平方米,楼梯按投影面积翻倍。过道按展开面积计算;三、付款方式:第一层浇好水泥按70%付给乙方(即原告),第二层浇好水泥按80%付给乙方,余款年终付清;四、乙方应按甲方提出的时间保证质量按时完成安装任务;五、乙方在施工期应注意安全、防止事故发生,否则后果由乙方负责。
合同签订后,原告杨福生本人并未实际施工,而是雇请第三人文木生为其组织工人施工,文木生除安装了办公楼第一层及牢房(除西边四间牢房)三米以下的模板工程外,还做了一些诸如门、窗、牢房床等小项的模板安装工程。
期间,第三人文木生为模板安装工程顺利进行曾向被告吴坚借用了一些模板、撑棍、铁钉、铁丝等材料,其中2000年6月4日和16日分别借松板33丈(220㎡)和75丈(500㎡), 6月16日还借铁钉铁线50斤,同年8月31日借杉木撑棍535根,同年11月20日借模板11.
6丈。此外,还预借了一些工程款作伙食费,其中2000年9月17日借100元,同年11月30日借100元,12月10日借1000元,共计1200元。原告杨福生也于2000年8月31日向被告吴坚预借了工程款4000元。
看守所主体工程由于诸多原因并未如期完工,导致第三人文木生安装模板的施工也时做时停,给文木生的施工队伍造成一定的误工损失,经协商,被告吴坚同意补偿误工损失1500元,另外对门、窗、牢房床等小项模板工程也同意补偿2500元。
另查明,第三人文木生所做的工程量即是原告杨福生应向被告吴坚结算的工程量。第三人文木生完工后,原告杨福生多次向被告吴坚提出结算,无果,故原告杨福生于2005年5月16日诉至原审法院,请求判令被告吴坚支付工程款17650元(模板工程量2100㎡×6.
5元、补偿误工1500元、小项模板工程量2500元),被告吴坚应诉后却于当年6月30日与原告杨福生的雇工即第三人文木生进行了工程结算,结算结果为:第三人文木生所做工程量1259.
42㎡计8186.23元(1259.42×6.5),误工补偿1000元,小项模板工程补助1500元,合计10686.23元,扣除文木生借支的伙食费和借用的材料计12166元,文木生超支1480元。
尔后,被告吴坚于2005年8月10日向原审法院提起反诉,要求原告杨福生返还其材料款11966元。2007年8月24日,杨福生向原审法院增加诉讼请求为:请求法院判决吴坚支付杨福生小项工程款2500元、误工补助1500元、合同工程款21991.
97元、鉴定费3000元、合计28991.97元,减去借支4000元,实际应付款为24991.97元。原审期间,经原告杨福生申请,原审法院委托赣州市东升会计司法鉴定所对第三人文木生所做工程量进行了鉴定,鉴定结果:会昌监房工程办公楼底层及牢房的模板工程量为3663.
38㎡,然根据重审查明的事实,该鉴定结论应扣除牢房三米以上及西边四间牢房的模板工程量,故原审法院重审时再次委托该东升司法鉴定所予以鉴定,鉴定结果:第三人文木生实际安装的模板工程量为2054.48㎡。
原审法院认为:关于原、被告所签订的承包合同的效力问题,合议庭认为该承包合同各方当事人均无争议,内容合法,应为有效。关于第三人文木生在本案中与原、被告之间的法律关系问题,第三人文木生反映其与原告杨福生系合同转包关系,但未向法庭提供证据,合议庭认为仅凭口头陈述是转包而无书面证据证明是不能对抗原、被告之间所签订的具有法律效力的承包合同书的,即原、被告之间系承包合同法律关系。
第三人文木生是原告杨福生雇请的安装模板的工人,他们之间应是雇主与雇工的法律关系,因此,被告吴坚应与原告杨福生作工程结算才有法律效力,才符合本案实情,其与第三人文木生的工程结算没有法律依据的,因而说,被告吴坚与第三人文木生工程结算的民事行为是无效的。
关于赣州东升会计司法鉴定所的鉴定结论书的证明效力问题,合议庭认为,第一次的鉴定结论书所鉴定的范围涵盖了他人承包安装的工程,即原告杨福生申请鉴定时把他人承包安装的工程量当作文木生所做的工程量予以申请鉴定,比如西边四间牢房和牢房三米以上的工程就不是文木生安装的,因此,该鉴定结论不能全部采信,第二次补充鉴定剔除了他人所做的工程,真实的反映了本案实情,是客观的,因而是可以采信的,即原告杨福生应结工程款认定为13354.
12元(2054.48㎡×6.5元/㎡)。
原、被告所订立模板安装合同,系双方自愿订立,合法有效,双方应全面履行各自义务。原告杨福生承包工程后雇请第三人文木生为其施工并无不当,当第三人文木生完工后,被告吴坚理应及时与原告杨福生结算工程量并支付工程款,拖至今日不予结算是违约的,当原告杨福生诉至原审法院后,被告吴坚明知应与原告杨福生进行工程结算,却擅自与原告杨福生的雇工文木生结算,且结果与司法鉴定结果大相径庭,该行为足以让人合理质疑,是有违诚实信用原则的,故对原告杨福生之诉讼请求予以支持,即被告吴坚应支付给原告杨福生各项款项共计17354.
12元(工程款13354.12元 误工补助1500元 小项工程2500元 两次鉴定费4000元-借支4000元)。
原、被告之间的合同载明包工包料,说明模板安装所需材料均应由原告杨福生自行提供,被告吴坚并无义务提供,原告杨福生的雇工即第三人文木生为安装工程向被告吴坚所借的材料理应由雇主原告杨福生负责归还或折价赔偿,因而被告吴坚的反诉成立,但由于被告吴坚并未与原告杨福生结算,原告杨福生对所借材料的数量、价格庭审中不予认可,而被告吴坚与第三人文木生结算之民事行为因无效而不能作为定案的证据,故被告吴坚的反诉请求因其举证不充分无法支持。
第三人文木生参加诉讼后,在法庭上并未向原告杨福生主张权利,故本案无法一并审理,其权利可另行主张。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第6条、第8条、第60条、第269条第1款、第279条、第284条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定,判决:一、被告吴坚应向原告杨福生支付工程款、误工补助等各项款项共计17354.
12元,限判决生效后10日内付清。二、驳回被告吴坚的反诉请求。
本案受理费1000元、反诉费480元共计1480元由被告吴坚负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定,应当支付迟延履行金。
吴坚不服该判决,向本院提起上诉,请求撤销原审判决,支持上诉人的反诉请求。其上诉理由如下:1、上诉人与第三人对模板工程项目进行结算是合法有效的民事行为,判决认定该行为无效,缺乏法律依据。不能以结算工程量和司法鉴定结论不一致而否认工程项目结帐单的真实合法性。
上诉人与第三人结算的工程量是1259.42㎡,双方是认可的,应该是最准确的。2、第三人在受雇期间,为有效的履行职务,向上诉人借用松板、铁钉铁丝、撑棍、伙食费等是客观存在的。
原审判决以“吴坚并未与杨福生结算,杨福生对所借材料的数量、价格在庭审中不予认可”为由不予采信,也是错误的。第三人为履行职务安装模板,向上诉人借用松板、铁钉铁丝、撑棍、伙食费等的事实清楚,证据确实充分。在第三人没有归还的情况下,理应由雇主归还或折价赔偿,上诉人的反诉请求合情合理合法。
被上诉人杨福生口头答辩称:被上诉人与上诉人签订合同后进行了投资,上诉人没有与被上诉人结帐,被上诉人理应按照上诉人所做的工程量与上诉人进行结算。
原审第三人文木生口头答辩称:本人是从杨福生的妹夫王桂发那里接手该模板工程的,是包工包料,以6元/㎡的价格承包过来的。杨福生的妹夫没有结钱,工程只有停下来。本人向吴坚借了伙食费,有七、八百元,也领取了松板。本人不但工资没有领到,还垫付了钱。
二审审理中,各方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审审理中,在法庭询问杨福生与文木生的关系时,被上诉人杨福生陈述:第一,杨福生在其妹夫王桂发的介绍下找到文木生,请文木生组织人员进行施工,其给文木生的价格是6元/㎡,材料由杨福生提供,但材料费要从文木生的工程款中扣除。
第二,文木生进场施工以后,杨福生通知吴坚预付了一部分伙食费和材料,由吴坚直接交付给文木生,杨福生再在其帐本中作了帐,多次通知吴坚如此预付之后,吴坚与杨福生进行了一次结算,将吴坚预付给杨福生的现金以及直接预付给文木生的伙食费、材料折价进行了一次合计,约合4000元。
据此,2000年8月31日,杨福生向吴坚出具了一张4000元的借条,载明:“今借到吴坚看守所工地安装办公楼模板工资计人民币肆仟元正”。该借条并不是表示一次性给付了4000元的现金。第三,除了该4000元借条中包含的伙食费和部分材料之外,杨福生并没有给付文木生其他的工资、材料和工程款,双方也没有其他的经济往来。
二审审理中,在法庭询问杨福生与文木生的关系时,文木生陈述:最初其是包工包料,以6元/㎡的价格从杨福生的妹夫王桂发手里承包过来的。施工过程中,其既没有收到杨福生给付的工程款,也没有收到王桂发的钱。
2008年7月21日,原审法院作出(2005)会民一初字第170号民事判决,吴坚不服,提起上诉。本院经审理,以事实不清,漏列当事人为由撤销原审,发回重审。原审法院另行组成合议庭进行了审理,并通知文木生作为第三人参与诉讼。
重审时,原审法院根据查明的事实,剔除了会昌监房模板工程牢房西边的四间牢房及牢房三米以上的模板工程后,委托原鉴定机构进行了补充鉴定。2009年6月29日,原审法院再次作出(2008)会民一初字第507号民事判决,吴坚不服,再次提起上诉。
二审除不确认文木生是杨福生的雇员这一雇佣关系外,对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为:关于杨福生与文木生之间存在何种法律关系问题,杨福生主张文木生是其雇员,文木生做工的行为是其履行雇员职务的行为。原审法院在(2005)会民一初字第170号民事判决以及重审后的(2008)会民一初字第507号民事判决中均认定文木生是杨福生雇请的员工。
上诉人吴坚认为,既然文木生是杨福生雇请的员工,那么员工在从事雇员业务活动中所欠的债务,即本案中文木生向吴坚借用的材料以及伙食费,应当由其雇主杨福生承担。
而实际上,杨福生和文木生是通过杨福生的妹夫王桂发介绍才认识的,双方除了会昌监房模板工程这个经济活动之外,没有其他经济往来。杨福生除了预付了一部分材料给文木生之外,并没有给付文木生其他工程款,更别说每月固定的工资。
从杨福生与文木生在二审中的陈述可以看出,关于双方之间的约定,双方的陈述基本上是一致的。文木生陈述其是包工包料,以6元/㎡的单价从王桂发手中转包过来的,杨福生陈述其是通过王桂发介绍,将工程交给文木生组织人员施工的,杨福生给文木生的单价是6元/㎡,材料由杨福生提供,但材料款应当在文木生的工程款中扣除。
从以上双方的陈述以及履行情况可以认定,杨福生与文木生之间并不是一种雇主与雇员的关系,而是工程的转包关系。
杨福生将从吴坚手里包工包料6.5元/㎡的单价承包过来的模板工程,通过王桂发的介绍,以包工包料6元/㎡的单价转包给文木生,杨福生获得0.5元/㎡的差价利益。故原审法院关于双方之间是一种雇佣关系的认定是错误的。
杨福生与吴坚之间有一承包合同关系,杨福生承包之后,并没有自己施工,而是将工程全部转包给文木生。由于杨福生的工程款支付不到位,文木生只完成了部分模板工程,原审法院在重审时,将吴坚另行发包给他人完成的一部分模板工程,即西边四间牢房和牢房三米以上的模板工程予以了扣除,这一处理是正确的。
关于杨福生的工程量应如何确定的问题。吴坚明知其与杨福生之间存在承包合同,却不与杨福生进行结算,而是在杨福生于2005年5月18日起诉吴坚之后,在诉讼中,直接与杨福生的转包人文木生进行结算。上诉人吴坚认为,对于工程量问题应当采用文木生与吴坚于2005年6月30日结算时确认的工程量即1259.
42㎡,而不应抛开当事人确认了的数据,委托中介机构进行鉴定。根据二审中文木生的陈述,2005年6月30日吴坚与文木生结算时,对于结算单中的工程量1259.
42㎡,吴坚与文木生均没有到实地进行测量,而是由吴坚委托其管理工地的一位周姓人士根据图纸粗算出来的。本院认为,对于施工图纸中有关面积的测量问题是一个专业性问题,应以专业人员的测量和计算为准,而这位周姓人士仅是吴坚雇请的工地管理人员,并不是一个测量方面的专业人士。
因此,原审法院委托的鉴定机构测量的结果应当更符合实际情况。相对于杨福生与吴坚之间的承包合同而言,文木生仅是一个合同之外的第三人。
文木生在与吴坚的结算中放弃部分权利,确认其工程量为1259.42㎡,该数据仅在文木生与吴坚之间具有约束力,对于杨福生并不具有约束力。杨福生的工程量仍应按照中介机构鉴定的数据进行认定。故上诉人的这一上诉理由不成立,本院不予支持。
关于上诉人的反诉请求是否应予支持的问题。由于文木生与杨福生之间并不是雇佣关系,而是工程转包合同关系。文木生向吴坚借用的部分伙食费及材料是经杨福生同意的,该部分费用应由杨福生承担。本案中,杨福生除认可2000年8月31日的4000元并已向吴坚出具了借条之外,并没有通知吴坚向文木生预付材料及伙食费,吴坚也没有提供证据证明所借给文木生的材料及伙食费是经杨福生通知或事后认可的。
故吴坚的反诉主张没有事实和法律依据。
对于杨福生与文木生基于双方之间实际存在的转包合同的结算问题,可另行处理。原审判决认定杨福生与吴坚已经协商同意由吴坚补偿杨福生误工费1500元以及小项工程款2500元,吴坚对此未提出异议,本院予以认可。鉴定费4000元是在诉讼过程中发生的,应当与诉讼费一起按判决支持标的款的比例分别负担。原审判决将鉴定费4000元、诉讼费以及反诉费全额判决由上诉人吴坚负担不妥,应予纠正。
综上所述,原审判决事实基本清楚,但认定杨福生与文木生之间存在雇佣关系是错误的。据此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)(二)项之规定,判决如下:
一、维持会昌县人民法院(2008)会民一初字第507号民事判决第二项;
二、变更维持会昌县人民法院(2008)会民一初字第507号民事判决第一项为:上诉人吴坚应于判决生效后10日内支付被上诉人杨福生剩余工程款、误工补助、小项工程款共计13354.12元。
一审案件受理费1000元,一审两次鉴定费4000元,合计5000元由上诉人吴坚负担2650元,由被上诉人杨福生负担2350元。二审案件受理费1480元,由上诉人吴坚负担1010元,由被上诉人杨福生负担470元。
