王利民法100题 民事主体|民法总则立法争议问题2016年会综述系列(二)

能在这么重要的会议上发表看法,我感到非常的荣耀。我的主题是关于代理的,我想讲一讲关于这个代理是如何形成一个统一的规范,并且在当代各国民法典被接受,尤其是会提一提在《法国民法典》改革之后,它的一些规定。关于今天我们对代理的一些了解是比较统一和清楚的,今天我想从历史的角度来谈一谈代理制度是如何形成今天的统一的概念的。希望这个研究能够对我们的一些理解能够有一些帮助。

通说认为,罗马法并未就法律行为的代理构建出一个一般性范畴,尽管如此,归功于裁判官与元首制时期法学家的努力,它的的确确在许多方面有所发展。我在本文仅限于论述意定代理,首先将简略地回顾其在罗马法各阶段中的方方面面。

它的内容本身也在这个问题上凝结成了罗马法的遗产,中世纪与近代法学在其基础上构建出了统一的、一般的代理范畴。最后,我们将审视近现代的19世纪和20世纪几个国家就此作出的选择,评价其从先前法律传统的不同层次接受,以及最近的欧洲私法统一计划,亦即《共同参考框架草案》里对这些问题的看法。

在公元前4世纪时,我们可以确认的唯一类型的意定代理人只有奴隶和家子,他们处在家父的权力之下。对其他所有人而言,适用的是这样一条最古老的市民法原则,即“没有人能够通过一个不隶属于其权利之下的家外人取得物或权利”。

该原则反映的是上古时期的家庭环境,家父在这里是家产唯一且排他的所有者,亲力亲为地展开自己的交易活动,抑或是将处于自己权力之下的奴隶或家子当做工具使用,二者均无财产能力。现代罗马法学家就此常提起的是“组织体代理”。然而这种代理是不充分的:若从积极方面来看,所得与利益直接归入权力者的财产,与直接代理发生相同效果;从消极方面来说,则有所不同,一般意义上的债务和负担并不会传递给家父或主人。

在前古典与古典罗马法中发生了一些变化,这些变化涌现出若干与代理相关的新制度:代理人、委任的合意合同、由企业主的代理人经营的企业活动,以及处于权力之下者达成的交易行为。这些制度逐渐粉碎了那条“没有人能够通过一个不隶属于其权力之下的家外之人取得物或权利”的原则。

我们主要来看看代理人和受委托人,其他的略过。主流学说认为它获得法律上的认可发生在公元前3世纪末至公元前2世纪初之间的市民法中,作为所有财产的代理人,亦即对家父的财产进行概括管理者,却并不处于其权力之下,而是选任出来的。最开始是在解放自由人之间选任,后扩及至家外人,总之都是些与家走得近的人。

不同的是,委任合同中的受委任人负有以自己的名义,为委任人的利益完成任务的债务。借由合同展开,很可能产生于万民法,以诚信为基础,由当事人自由缔结。它之所以进入法律世界乃是裁判官司法活动的结果,后在公元前1世纪与市民法融合。

虽然最初发轫于友谊与信任的价值,该制度后来逐渐以合意主义与客观诚信为基点发展,就像其他类型的合意合同一样(买卖、租赁与合伙),然而与它们不同的是,委任并未就活动的展开规定报酬。它是通过一种间接代理的形式实现媒介作用的,之所以这样说,是因为受委任人行为之效果先是对他自己发生,只是通过嗣后的行为移转给委任人。

从公元前1世纪开始,在所有财产代理人旁边又出现了另外两种代理人,也就是特别代理人(逐次就个别行为或者交易获得任命),以及诉讼代理人,二者均非基于一项权力关系而承担代理职责,而是基于一项合同约束,《学说汇纂》的多个片段将其认定为委任。

从委任的授权联络出发,就所有财产代理人,人们在最原初的(特定)委任一边还承认了一种概括的委任,旨在管理被代理人的多项乃至一切事务,而前者仅展开一项特定的任务。在乌尔比安的一个著名片段中,代理人被定义为:因权利人的委任而管理他人事务者,或是以概括方式,或是开展一项特定事务,借此可在出席者与未出席者之间建立,或通过信使,或通过信件。

商业活动中的各类代理人以及代理制度在家内的演进。公元前3世纪末与公元前2世纪,新的社会经济形势也导致了在有组织的企业活动中使用代理。海上与陆地企业主将企业的运作托付给自己的代理人,船长和总管,在处于其权力之下者当中招收(家子或奴隶)。

这一情况导致裁判官在公元前2世纪前半叶的司法活动中创造了两项特殊诉权:针对船主的船舶所有人之诉与针对陆上企业主的总管之诉,并明确其依据为有必要保护与处在企业主权力之下者缔约的合同当事人的信赖。

于是,处于他人权力之下之人的合同活动,无论是否属于企业经营活动,便不再仅将利益移转给拥有权力者,后者亦将受到债务的束缚。对于依据他的指令而缔结的合同,亦然,该项指令,产生出家父或主人的完全的责任,债权人可通过“依令行为之诉”主张之;同样地,为了所管理的特有产而缔结的合同,这一结论同样适用,家父或主人的责任限于该项特有产的总额,通过“特有产之诉”,或是限于此等活动为其权力者财产带来的增益,此时通过“转化物之诉”。

另外一种情况是他人事务的管理者与虚假代理人。在公元前1世纪与公元前2世纪之间,在法学中区分了有委任的代理人与未曾接受委任而自己提出管理他人事务的代理人。在这方面,原始文献称从被代理人处收到了委任的代理人为真正代理人,称那个假装自己是代理人,实际上却并非如此的那个人为“虚假代理人”,这或是因为后者自始并未收到权利,或是因为已超越授予他的权利。

正是在这后一类内部,发展出来了这样的一个区分:虚假代理人,即假装自己是代理人的人,与自发对他人事务进行管理的人,后者并未假装自己是代理人而行动。不过二者的分界长时间来相互交缠,混杂在一起。