王才亮的山哥 王才亮房屋征收工作实务的10个问题18
2011年1月21日,国务院590号令公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(以下简称征收条例)》,并自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。征收条例的施行和《城市房屋拆迁管理条例》的废止,其无可争辩的意义是标志着拆迁时代的终了与征收时代的开始。
无论是叫征收还是拆迁,房屋始终是绝大多数公民的主要财产。对此涉及公共利益(主要是城市建设)和公民权益保护的重大问题的处理无疑是应当把公平正义放在首位,否则就不符合我们党的以人为本的原则。在拆迁时代,各位为维护社会公平正义,为化解拆迁引起的社会矛盾作了大量的工作。
而进入到房屋征收时代,社会矛盾肯定不会因为有了征收条例就平息下来,这一领域依旧需要大家的辛勤劳动。为此,我们要有充分的思想和理论上的准备,以尽到我们应有的责任。
一、对征收条例本身要有正确的认识
从1991年3月22日国务院78号令公布的《城市房屋拆迁管理条例》开创中国现代史上的拆迁时代,到2001年国务院305号令公布修改后的《城市房屋拆迁管理条例》进入拆迁加剧扰民时代,再到2007年《物权法》实施而开始后拆迁时代,最后到2011年国务院590号令公布征收条例划上句号,拆迁时代前后整20年。三个条例的内容而言,他们的差别又在何处?拆迁时代的终了与征收时代的开始意义又何在?
将房屋征收条例与以前的国务院78号令和305号令发布的拆迁条例以及两次公开征求意见稿相比,我们认为还是有了一些比较大的进步。
例如,有了公共利益的要求,引进了比例原则,着重强调了被征收人有关权利,规定了应当对被征收人给予公平补偿并以较大篇幅规定规定了违法征收的法律责任等等。
无法回避的是,条例是人订的,而且还要靠人来执行。一步实际行动有时比一打纲领还重要,征收条例中的这些进步如果不能在实务中加以落实,以此为依据的房屋征收活动就可能成为新的扰民之源。我们对此要有客观的认识,征收条例的确还存在一些需要改进和完善的地方,但是既然已经施行,我们就不能停留在评论家的层面,要通过我们的努力使征收条例扬长避短,从而使房屋征收活动不仅有利于社会发展,更重要的是尽量减少对群众利益的损害。
二、关于征收条例的最大亮点
条例公开以来,专家正面的评论不少,却忽视了其中最大的亮点,有了公共利
益的要求的同时首次引进了行政法上的比例原则。这是许多同行在征收条例制订的两次公开征求意见时都提出的并得到了部份采纳的重要的内容,即第八条中“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定”中的一个词“确需”。
何为“确需”?确需就是仅有公共利益和法律规定的程序和权限并不就可以征收公民的房屋,还需有第三个条件即符合行政法中的比例原则。此前,我们在《不动产征收征用法》(立法建议稿)中为不动产征收设立了第三个条件的表述就是:“且无其他方法替代”。
“确需”与“且无其他方法替代”意思相近,是行政法中的比例原则的体现,但我认为“且无其他方法替代”比“确需”更严格和利于操作一些然而,我认识到有“确需”比没有好,这将是公民捍卫房产权的又一个切入点。
所以,我认为,“确需”所表达的比例原则是在我国行政立法活动中的一项重要原则和重要实践。至于这一原则能否实现其制定的目的即能否规范征收活动?需要依赖法规的正确实施,更有赖于实务中的准确把握,律师在此将大有作为。
三、公平补偿的权利需要落实
拆迁时代之所以有那么激烈的矛盾,关键之一就是缺乏公平的补偿,相当数量的被拆迁人拿到的补偿款买不到与被拆迁房屋相似水平的房屋,其居住权利受到严重损害。
进入征收时代,同样只有补偿是公平、合理的,被征收人才能够接受征收的决定,也才能有和谐的搬迁。
为了保障被征收人获得合理的补偿,《条例》明确规定了征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收人给予公平补偿。这一补偿包括被征收房屋价值的补偿,因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿,因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。而且对被征收房屋价值的补偿设立了最低要求:“不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”。
为了确保被征收房屋价值不被低估《条例》,还是善意的作了一些技术上的规定。如被征收房屋的房地产价格评估机构由被征收人确定。评估机构违法评估承担法律责任也首次作出了规定。
但是,上述规定有个极大的漏洞,即所谓公平补偿的权利是建立在假设评估公正的基础上。从20年的拆迁历史来看,评估公正仅仅是一个传说,评估专家的鉴定与医患纠纷中的专家鉴定同样不靠谱。对此,我从建设行政机关的规章中尚未看到能够保证评估公正的有效手段,所以十分担心不公正的评估将可能是引起征收矛盾加剧的原因之一。
四、违法建筑处理尚需人性化
在20年的拆迁中,违章建筑不予补偿的规定是引起纠纷的主要原因之一,也是一些暴力拆迁的保护?。唐福珍等众多惨案都与这一规定有关。
征收条例较过去有所进步,其第二十四条第二款规定:“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的不予补偿。”
虽然这一规定不是简单的说补与不补,较过去的生硬规定要人性化一些,从而给化解此类矛盾留下了一点空间,但是“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的不予补偿”的规定仍然沿袭了拆迁时代的错误,因而存在重大的法律冲突。
违法建筑存在的原因是复杂的,简单划一的“不予补偿”与情不合,于法不符。如作为征收条例上位法的《城乡规划法》第六十四条的规定对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,先是有责令停止建设,限期改正,罚款三个手段;只有“无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”,也不是简单划一的“无偿拆除”。
又如,少数地区官僚主义作风严重,对单位、个人建房的合理诉求无人理睬,或是形成大量的缺乏行政许可的建筑物也长期无人问津,如果一概“不予补偿”则显失公正。
因此,我们应当根据不同情况,正确地将那些由于被征收人严重违法行为导致必须无偿拆除的房屋在征收时才不予补偿,以努力减少社会矛盾。
五、认真打击侵害被征收人权益的行为
征收条例以较大篇幅规定规定了违法征收的法律责任。如市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
又如明确了凡是采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
征收条例同时明确采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作,构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
上述规定应当予以肯定,这将是律师在办理征收案件时维护当事人合法权益的重要武器。然而,让我们担心的是在长期存在的拆迁中被拆迁人报警无门的客观现实是很难凭一个征收条例就可以改变的,这将增加律师工作的难度。
六、被征收人行使知情和参与权
对于房屋征收这样重要的行政活动,保障公民的知情权和参与权更显必要。征收条例为了保障被征收人的知情权、参与权,作出了此前拆迁条例没有的规定。被征收人行使知情和参与权将是一个重要的课题。
例如,征收条例规定,房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。公民在房屋征收与补偿的各个环节虽然没有决策权,但都享有一定的知情和参与的权利。征收条例规定,制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,应当广泛征求社会公众意见,经过科学论证。
在征收方案制订阶段,房屋征收部门拟订征收补偿方案,市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见,而且征求意见期限不得少于30日。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。
听证会是被征收人参与征收补偿活动的重要形式,为此,《条例》规定,因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。
在补偿协议阶段,房屋征收部门与被征收人达不成补偿协议,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。
上述规定的落至实处,各位是可以做很多工作的,这就需要我们懂行而不负使命。
七、被征收人行使监督和救济权
为防止征收过程中损害被征收人的合法权益,征收条例规定了对于征收补偿活动的监督与责任追究,赋予了被征收人一系列监督和救济的权利,体现在房屋征收补偿的各个阶段。
征收条例规定,任何组织和个人对违反本条例规定的行为,都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关部门对举报应当及时核实、处理。
房屋征收决定应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。被征收人对房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
为了保障被征收人的合法权益, 征收条例明确禁止暴力拆迁。对于行政机关在房屋征收与补偿工作中不履行法定职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用并造成损失的,相关人员不仅要被追责,政府要依法承担赔偿责任,受害人有权获得国家赔偿。 而上述这些监督和救济权都需要落到实处。
八、社会稳定风险评估实务
征收条例第12条规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估”。这个进行社会稳定风险评估的规定过去是没有写入法律的。
那么评估报告谁来写?有关规定没有明确。实务中很久不是律师来写,而是政府信访局、拆迁办,维稳办等机关来写。但最后他们都不写了,因为不好写。有的地区请律师来写。对此,我是支持的,我认为不论是律师个人来写还是以中介组织来写,肯定比政府机关写要好。
这又有一个问题出来了,律师事务所用什么方式写?我主张的是用地方律师协会,但是有的地方提出来一个问题:律协能不能中立的进行风险评估,如果不能最后把律师的招牌也砸掉了。对此,我们要进一步研究,完善操作指引。
九、受托征收的具体工作
征收条例第五条规定:“ 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”。
这是一个很大的进步,原来规定拆迁、征收可以委托,但是是委托拆迁公司甚至保安公司,但这些公司都是盈利性的。现在要规定,实施拆迁的单位应当是非营利性,但是由谁来做,现在各地也在讨论。过去的拆迁公司如何改造成为“不得以营利为目的”的房屋征收实施单位将是一个课题。
此外,律师能否接受委托,从事房屋征收的实施?法律没有限制,实际中也有律师在做,如上海的律师事务所就做得很有声色并有了专业委员会。对此,全国律协行政法专委会将在全国律协的指导下启动对原拆迁业务操作指引的修改工作。
十、继续对不动产征收制度的研究
征收条例作为征收制度的第一个专门法规,本身是不动产征收制度的重要组成部份。由于各种原因,这个条例还有一些致命的漏洞需要补救。例如,征收条例仅限制于国有土地上的房屋,大量的纠纷出现在集体土地上。又如征收条例延续了拆迁条例的毛病规定被拆迁人是房屋的所有人而这个规定与公司法和物权法严重抵触,很多人在被征收的时候就并不是所有人,而是承租人,这个该如何保证承租人的权利?这些都应该在司法解释和行政规章当中予以补救。
